一、在離婚訴訟期間，丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)如何定性?

我國婚姻法規(guī)定，夫妻之間負有同居義務(wù)，因此司法實踐中，一般不把丈夫作為強奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)，如果不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。

資深刑事辯護律師、從事刑辯業(yè)務(wù)十余年的要永輝律師【15824811815】解答：

例如，在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。

二、伙同不滿14周歲未成年人實施輪奸的應(yīng)如何定性？

所謂輪奸，是指兩個以上的行為人基于共同認識，在一段時間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對同一名婦女（或幼女）實施奸淫的行為。立法規(guī)定輪奸這一量刑情節(jié)，表明立法者認為輪奸比單獨實施的強奸犯罪更為嚴重，對被害人的危害更大。

認定輪奸，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內(nèi)，對同一婦女（或幼女），先后連續(xù)、輪流地實施了奸淫行為，并不要求實施輪奸的人之間必須構(gòu)成強奸共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關(guān)系。

對于同伙不滿14周歲，依法不負刑事責任，但所實施的奸淫行為仍是客觀存在，故同伙不滿14周歲不能阻卻行為人不構(gòu)成輪奸。若堅持"輪奸"的行為人必須構(gòu)成強奸共同犯罪（共同實行犯），參與輪奸的人都必須具備犯罪主體的一般要件，否則就不認定為輪奸，顯然既不利于打擊犯罪分子，也不能有力地保護被害人的合法權(quán)益，有違立法本意。

三、對輪奸幼女的行為能否同時適用對輪奸加重處罰和奸淫幼女從重處罰情節(jié)?

輪奸是強奸罪的情節(jié)加重犯，奸淫對象為幼女是強奸罪的法定從重處罰情節(jié)。《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)，系從犯罪情節(jié)、犯罪后果角度，基于罪刑相適應(yīng)原則所作的一種規(guī)定；而該條第二款規(guī)定的從重處罰情節(jié)，系從犯罪對象角度，為了體現(xiàn)對幼女的特殊保護所作的一種規(guī)定。

上述兩款規(guī)定并行不悖，同時適用并非對犯罪分子所犯罪行的重復(fù)評價，而是罪刑均衡原則的本質(zhì)要求。如對輪奸幼女的犯罪分子只適用加重構(gòu)成條款，而不適用從重處罰條款，勢必造成輪奸幼女和輪奸婦女承擔同等刑罰的后果。這樣的處罰后果既違反罪刑相適應(yīng)原則，也未體現(xiàn)刑法對幼女的特殊保護。