走私象牙案件常見的九個問題

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

近期接到了數起關于象牙走私的咨詢，在溝通過程中當事人針對案件情況、程序、關聯罪名以及行為性質等提出了多個問題，針對相關疑問進行梳理、總結后，得出九個常見解答，在此總結成文，具體如下：

1.從二手交易平臺或地攤購買的象牙是否構成走私

根據刑法151以及155條，走私象牙案件的追究范圍主要是兩類型，即走私的實行人以及購私人。前者指的是參與到共同犯罪的謀劃，在境外購買象牙后通過不同方式入境并交付的情況，其中對于未參與到通關環節的貨主，則需考慮其是否進行“訂購”，若存在訂貨購買的情況，會被納入到151條的追究范圍。而對于并未訂購單明知來源于走私而購買的人員，則會以155條作為單獨的購私行為進行處理。

基于上述情況可知，在二手平臺以及地攤等地所購買的象牙，需考慮出售人員在刑事范疇內的具體身份、地位，若存在相關證明是走私的實行人員且購買人明知，則會以151條或155條追究責任。對于無法證明具體身份或不明知的，則可能構成其他罪名。

2.除了走私外還可能構成什么罪名

可以自走私行為開始逐步分析可能構成的罪名。前述提到對于明知來源于走私的象牙仍然收購的人員，會以購私人身份基于155條規定認定走私珍貴動物制品罪。繼續延伸，對于后續的買賣，購買人可能會構成刑法341條的危害珍貴、瀕危野生動物罪，特定情況下還可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪等。

由于查獲區域、辦案部門、證據認定方面的不同，實務中可能存在不同罪名之間變更，或是同批貨物不同定性等情況，應結合案件的具體信息選擇有利的辯護方向。

3.以為是猛犸象但實際買到現代象象牙是否屬走私

保護象牙等野生動物制品的基礎文件是國際貿易公約以及野生動物保護名錄，而保護的核心在于瀕危動物。猛犸象作為早已滅絕的動物并不在公約附錄以及名錄中，因此一般情況下購買猛犸象制品并不會基于動物保護的角度而觸犯走私罪名。

然而需注意并不代表購買相關制品一定不構成犯罪，畢竟相關物品可能屬于文物或是受到其他法律規定的限制交易物品，因此需結合實際情況進行分析。此外，以為屬于猛犸象牙而購買在刑事法律上屬于認識錯誤，若被追究的罪名為走私珍貴動物制品罪，可以此作為主觀方面的抗辯理由。

4.購買有一定年份的象牙是否構成走私

從相關文件角度出發，所謂的一定年份主要指上述公約生效前所存在的象牙制品以及其中的豁免條款。我國于1980年加入保護動物公約，而公約中針對亞洲象、非洲象的豁免時間分別為1975年7月1日前及1990年1月18日前。基于時間段的劃分，部分當事人可能存在購買年代較為久遠的象牙制品便不構成犯罪的錯誤認識。

象牙制品是多個不同罪名下的犯罪對象，如前提到部分象牙制品可能已經屬于文物范疇，此時進出口可能會涉及走私文物罪；即便脫離走私犯罪的范疇，象牙交易除特定條件下的特殊情況外，絕大部分場景下至少屬于違法行為，因此即便通過公約生效及加入時間進行抗辯，亦不一定能夠免除所有刑事責任。

5.走私象牙案件的貨值應如何進行計算

由于走私象牙屬走私珍貴動物制品罪，與一般的走私普通貨物、物品罪不同，其并不進行偷逃稅款的計算，判斷象牙的具體價值需參照國家林業局的相關規定。象牙及其制品的價值一般會以兩種方式進行判斷：對于整根象牙或以整根象牙加工的制品，其價值為25萬元；對于零散的象牙制品則以重量進行價值認定，即41667元/kg。值得說明的是，若實際銷售價格高于上述認定，則以實際銷售價格為準。

同時根據相關法律規定，走私象牙價值超過20萬元，即可能判處五年以上有期徒刑，由此亦可見走私珍貴動物制品罪的打擊力度遠高于走私普通貨物、物品罪。

6.應如何認定象牙走私案件的確切數量

部分當事人對于自身所購買的象牙制品數量上的認識可能存在疑問，理清正確的數量需經過如下三部分進行考慮。首先，經過鑒定為真的象牙，部分案件中存在當事人被騙而以為所持有的物品屬象牙制品，實際上是普通的工藝品，在確定數量上應對此進行排除；其次，確定來源于走私，根據簽署走私環節的角色定位，確定應納入到走私體系處理的象牙制品數量；最后，確認參與到走私，若象牙制品只是源于走私而非直接在通過走私行為進行上一手交易，則應排除在走私數額之外。

進行上述三個層面上的排除后，便能夠結合在案證據進行進一步分析，確定其中的象牙數量情況，從而再針對性提出相關辯護意見。

7.走私象牙行為的處罰問題

根據相關司法解釋，走私珍貴動物制品罪價值20萬至200萬元可處以五年以上十年以下有期徒刑，價值200萬元以上的最高可處無期徒刑的處罰。

在處理個案時應結合具體的從輕、減輕情節，爭取最好的結果。在筆者本人曾辦理的一起走私象牙案件中，當事人涉及的象牙價值接近40萬元，通過認定從犯情節，最終獲得不起訴的處罰。因此不僅需關注數額，同時亦應考慮情節，尤其對于進作為貨主的當事人，應充分利用未參與到進口渠道策劃、組織的客觀事實，從而獲得從寬處理。

8.是否存在不區分主從犯的可能

部分當事人由于并不清楚上游人員的具體身份情況，因此產生擔心單獨立案、不區分主從犯的可能。實際上對于購買方，若無證據證明其提起犯意或參與到進口渠道行為，足以體現所起作用較小的客觀事實，即便主犯身份不明或未歸案，依然可以認定為從犯。

然而實踐中應注意另一類型不區分主從犯的可能。刑法155條是針對購私人的罪名，部分觀點認為該條款下的走私行為屬單獨的走私犯罪，不應以共同犯罪進行看待及處理。若以上述邏輯，則購私人、貨主為單獨案件，不區分主從犯，從而將承擔較重的刑事責任。

9.象牙走私案件可能涉及到的法律法規

除了刑法等法律、司法解釋外，象牙走私案件還需根據如下文件的規定進行辯護及處理。

歸類問題涉及到《瀕危野生動植物種國際貿易公約》、《國家重點保護野生動物名錄》及文件所對應的附件；價值問題則需參照國家林業局《關于發布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》；同時還有犯罪期間問題，對于部分購買行為若在國務院辦公廳《關于有序停止商業性加工銷售象牙及制品活動的通知》所規定的時間段之前，則可能不認定為犯罪。