少補慎訴下走私犯罪案件的取保候審申請

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

在少捕慎訴的相關政策下現階段走私普通貨物、物品案件除特別嚴重以及確有逮捕必要外，一般都會讓犯罪嫌疑人、被告人在案件辦理過程中適用取保候審措施。筆者認為上述制度系巨大的進步，對當事人的人身自由保護以及司法資源的節約等方面均能提供一定程度的幫助。

政策的出臺會一定程度影響辯護律師的辦案方向以及習慣，在以往少捕慎訴尚未實施前，對于走私犯罪案件一般會先對犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施，并未37天后進行應否逮捕的審查；而對于在案件起始并未被刑事拘留或在37天后變更強制措施為取保候審的犯罪嫌疑人，筆者會傾向性認為其案件將來會撤銷或最壞亦只是緩刑。然而在少捕慎訴政策下，上述固有思維已不能適用于所有案件，筆者亦就此情況進行思考，并一定程度上調整了自身的辦案策略及方向。

筆者認為在新政策下對于犯罪嫌疑人、被告人對于自身將來面臨的可能以及案件判斷等，應有新的思維模式：

首先，取保候審并不代表最終沒有問題。針對走私犯罪而言，以往取保候審措施基本上只適用于可能撤銷案件、不起訴或緩刑的犯罪嫌疑人，故若通過取保候審的適用判斷案件輕重具有一定合理性?，F階段取保候審的廣泛適用情況下，對于可能判處三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人在一定的時間范圍內亦可能不被逮捕，因此通過取保判斷輕重的思維已經不能適用于現階段的情況。

其次，少捕並不等於不捕。部分當事人可能認為少捕慎訴下即便最終判處實刑，在一審法院下達判決前均能夠保持取保候審的狀態，然而實踐中卻并非如此。筆者所了解的最終判處實刑的案件中，在偵查、審查起訴、開庭前后、宣判前均有決定逮捕的情況。因此現階段對于少捕的了解應關注階段性的特點，不能有少捕即不捕的想法。

再次，少捕慎訴政策下對嫌疑人、被告人的呈捕申請時間具有不確定性。以往的走私犯罪案件其基本程序為刑事拘留、呈請逮捕，辯護律師能夠根據經驗判斷向偵查機關、檢察機關提出不予逮捕意見的關鍵時間節點。然而如上述第二點提到的不同案件呈捕時間不同，判斷何時應提起不予逮捕的申請便具有難度，筆者認為辯護律師應與辦案部門保持溝通以免錯過呈捕到決定的七天時間內提出意見的機會。

最后，少捕慎訴下對于逮捕與否以及取保候審的適用問題均有新的參考、指導依據。現階段關于不予逮捕而取保候審的法律法規進一步細化，在辦理相關環節的辯護工作時已經不能僅參考以往的規定，除了嚴格根據法律、司法解釋進行分析外，還要關注相關政策以及最新解讀等，才能為當事人爭取或保持取保候審的狀態。筆者在本文中亦基于此進行分析及說明，探討新政策下與取保候審措施相關的各個問題。

一、案情介紹

本案系一起走私樂器案件，筆者當事人為境外樂器貿易公司的負責人之一，由于樂器在銷售、進口過程中存在低報的情況，故當事人被列為本案的犯罪嫌疑人，并被采取取保候審措施。

對于犯罪嫌疑人處于取保候審狀態下的走私犯罪案件，其偵查階段的期限可以認為系取保候審的期限，即最長一年。筆者介入案件時偵查階段已經過去八個月，因此便與當事人明確，案件隨時會移送檢察院審查起訴，讓其注意偵查機關的電話及通知。不久后當事人接到偵查機關電話，告知其案件即將移送檢察院，并讓其及時接聽下周檢察院的電話。筆者得知信息后分析：偵查機關并未通知當事人簽署《移送審查起訴告知書》且讓其一周后關注檢察院的信息，與一般移送審查起訴的案件程序不同，故筆者判斷此次移送并非審查起訴而是審查逮捕。隨后筆者便與辦理案件的檢察院進行聯系，確定案件屬審查逮捕環節，便著手準備建議不予逮捕的相關法律意見。

對此筆者認為，正是由于少捕申訴政策下的相關要求，案件在進行過程中取保候審的措施具有一定的不確定及變更的可能性，因此對于以往關注的時間節點及核心問題應進行更新，如本案若收到移送通知便認為系移送審查起訴，則會錯過提出意見的機會。

二、關于建議不予逮捕的法律依據

以往筆者提出此類意見主要的參考依據系《刑事訴訟法》以及相關司法解釋，但由于現階段此類法律具有一定的滯后性，并不能體現少捕慎訴下的最新精神，故筆者現時所撰寫的不予逮捕或取保申請中所依據的均系近幾年的新規定。

筆者認為可參考如下新的法律法規、政策、解讀：《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，該意見提到了認罪認罰下對于不予逮捕的把握以及社會危險性問題的判斷；《關于取保候審若干問題的規定》，該規定提到了取保候審的適用以及具體考察問題；最高檢發布的首批5起檢察機關貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策典型案例，從案例中尋找與自身案件的相似情況，并進行歸納說明；如何正確理解、精準適用少捕慎訴政策的說明及解釋，相關最高檢的新聞訪談提到了政策的出臺背景以及精神，能夠對尚未明確處理方式的實踐中問題提供指導。

三、關于建議不予逮捕法律意見的撰寫

筆者在相關法律意見中將問題分為四個部分進行陳述：

首先，針對沒有必要變更強制措施進行說明。由于本案當事人已經被取保候審，現階段偵查機關希望變更強制措施為逮捕，故筆者認為應先對相關情況進行說明分析，強調當事人在取保候審情況下并未對案件的偵查辦理產生不利影響，并無必要變更強制措施。對此可著重參考《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第六項中19、20點的意見，其中就沒有逮捕必要以及認罪認罰下的社會危險性問題有具體的闡述。

其次，強調不予逮捕符合少捕慎訴政策精神。少捕慎訴政策下體現的相關精神比現階段已經出臺的法律法規更為豐富，包括對人身自由的關懷、保護，對家庭正常生活影響的盡可能降低，以及對司法程序便捷、資源節約的促進等。因此對于非法定但實踐中有確實面臨的當事人困境等情況，筆者認為可從政策精神的角度尋找相關支持理由。

再次，從當事人可能具有的相關情節出發進行分析。保持或變更取保候審措施的重要參考依據系當事人可能被處以的刑罰情況，通過表明當事人在案中可能具有的如自首、從犯、退贓情節，或單位犯罪、其他責任人員等情況，可對其最終結果進行預判，并基于此匹配如“三年以下有期徒刑”等規定，提出法定可進行取保候審的意見。

最后，從案件的事實、證據角度出發分析。當事人可能不構成犯罪是提起取保候審的理由，但同時認罪與否亦是考察有無必要進行逮捕的依據之一，在進行意見闡述時應盡可能把握上述兩項情況的平衡。筆者認為除非當事人對不構成犯罪極為堅持，否則不宜直接提出不認罪的意見，畢竟最終可能的逮捕結果系由當事人進行承擔。可基于事實、證據角度出發，提出現階段尚未查實的疑點，從而提出因證據不足可能不構成犯罪的意見。

以上系筆者基于近期辦理的取保候審案件總結的思路。關于申請取保候審的問題網上已有非常多的分析、探討，但筆者認為相關經驗應基于法律更新以及政策變更進行及時的調整，尤其系在少捕慎訴政策下如何避免從取保變更為逮捕，在相當多的走私普通貨物、物品案件中均可能面臨此問題。