談談走私紅油案件的罪輕辯護變更罪名為掩飾、隱瞞犯罪所得罪

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

筆者近期辦理的一起走私紅油案件在經過專業辯護后，原數罪并罰下十八年有期徒刑變更為九年半有期徒刑，筆者認為該案所面對的事實認定以及法律使用問題在走私紅油案件中大量存在，故就此寫文進行分析，解答相關疑問。

本案當事人經營一家油品加工企業，主營業務包括油品的收購、運輸、銷售等，在經營過程中為了擴大油品的來源，當事人除了正常收購外，還與相關人員聯系，采購來源不明的油品，其中包括來自于境外的紅油。案件案發后，偵查機關先以掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪進行立案調查，認為當事人所經營的油品來源于其他犯罪，應予追訴；在案件進行不久后，偵查機關認為部分油品可能來源于走私，且涉及走私的相關人員已經在外地被羈押，故將涉案的部分數額移交當地的緝私局，以走私普通貨物、物品罪追訴。

掩飾部分立案較早，先行進入審判程序，此時走私部分的罪名才剛進入偵查階段。筆者自掩飾部分的審查起訴階段介入本案，在對整個行為模式進行研究后，認為涉案所有油品的數額本質上系一個行為，只應定一個罪名，當事人僅構成掩飾、隱瞞犯罪，而不構成走私普通貨物、物品罪。故在掩飾部分的庭審階段，筆者在提出相關辯護意見的同時，亦告知法官本案可能有其他數額被納入一個不構成的罪名范疇中，建議對此進行考慮后一并處理，但一審法院基于不告不理的考慮，并未就此進行調查；隨后掩飾部分進入二審階段，此時走私部分一審立案，由于走私犯罪案件的一審在市級人民法院進行審理，故掩飾部分的二審與走私部分的一審剛好被分配到同一名法官手中，筆者亦再次就本案屬一罪的情況進行說明。遺憾的是，最終法院依然走私犯罪構成，當事人在認定走私普通貨物、物品罪的同時，與前述掩飾、隱瞞犯罪所得罪數罪并罰，最終確定十八年有期徒刑。

在收到走私部分的一審判決后，當事人已經經歷兩個罪名前后四年的訴訟程序，其表達了打算放棄不上訴的想法，但由于當事人家屬對于并不構成走私犯罪的觀點持非常堅決的態度，故依然希望沿用一審的辯護觀點，提起上訴。走私部分進入二審階段后，筆者提出了相關辯護觀點，并與二審法官進行多次溝通，最終二審法院下達裁定，認為案件事實不清、證據不足，需發回重審。進入新的一審階段，最終法院認為，公訴機關所指控當事人構成走私普通貨物、物品罪事實不清、證據不足，不足以認定構成走私，相關犯罪數額實際上應納入掩飾、隱瞞犯罪所得部分進行處理，故罪名、刑期均進行變更，最終認定構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，與原判的罪名數罪并罰，確定刑期為九年六個月（原刑期十八年）。

盡管本案前后歷時四年，但針對案件的核心辯護觀點，實際上在掩飾部分閱卷后筆者已經確定，只是到高院審判階段才最終被采納。辯護觀點上筆者從三個不同的層面分析、論證，從而解釋當事人僅構成掩飾、隱瞞犯罪所得一罪的結論，具體如下：

首先，針對單位的架構問題進行分析。

當事人實際上系單位的股東之一，主要承擔其中的財務工作，其與合伙人共同合作經營之初，單位的主營業務系針對成品油的采購及銷售，并不涉及到紅油的情況，合伙人提出經營其他油品，當事人并未提出明顯反對，但明確提出不參與采購、加工等環節。后續單位的實際控制人開始與紅油團伙進行接洽，并制定交接、運輸路線，同時與其他人員聯系打通銷售渠道。故筆者認為涉案的各個人員雖然同屬一個單位，但對單位的管理能力、業務知情情況等存在明顯的區別。

筆者認為基于涉案單位架構及業務，當事人對涉案紅油情況完全不知情：

1.經營紅油的行為系實際控制人自行決策、執行，與當事人無關。涉案單位實際控制人在確定經營紅油業務前后并未與筆者當事人進行協商溝通；開展業務后亦系自行接觸、談判，并未邀請單位人員加入其中；同時為了匹配紅油業務的采購及銷售工作，實際控制人自行安排專門的車輛、司機以及加工廠，而相關情況均未與當事人溝通。

2.當事人雖然主管單位的財務工作，但具體交易行為過程中針對具體的業務并無進行區分的能力，換言之其無法從業務角度劃分油品是否屬于紅油。

3.當事人所持有的股份并未實際進行工商登記，只是與實際控制人之間的口頭約定，且截止案發之日從未進行分紅。

基于上述情況筆者認為涉案單位至少分為財務、加工、采購與銷售三個核心部門，而當事人僅負責財務工作，盡管該工作具有其重要性，但由于財務行為本身并不能劃分業務的合法與否，故筆者認為對于當事人而言其不應對可能涉及到走私紅油的問題進行負責。

其次，針對當事人所起作用大小問題進行分析。

基于對當事人所起作用大小的問題進行分析能夠達到兩個辯護效果：一是無論最終認定何種罪名，所起作用較小能夠確認當事人的從犯情節；二是通過涉案程度較低的論證，能夠明確當事人不參與到何種行為，從而排除其對于走私紅油行為的知情可能。

筆者認為當事人所起作用較小的情況主要如下：1.并非涉案單位或團伙的發起人及出資人；2.并不處于能夠統攝整個單位的地位，并無決策、領導、完全知情的權利，實際上受他人所支配；3.對涉案行為的參與程度較低；4.所從事的財務工作并非行為中不可缺少的關鍵環節；5.非主要獲利者。

在走私部分的原審判決中曾因當事人承擔財務工作故認定其為主犯，然而筆者認為應著重劃分財務工作以及財務決策權的區別。實務中針對承擔財務工作而認定為主犯或直接責任人往往系基于相關人員具有財務決策權，即如能夠決定單位資金的具體用途、去向等。本案中當事人僅有收款、支付等行為，而都是基于實際控制人的指示進行處理，正如當事人所陳述，所謂財務負責人只是被安排的職位，實務中所有行為均由實際控制人決定。

最后，對涉案單位上線的身份問題分析。

如前提到的本案會被劃分為兩個案件的關鍵在于相關人員歸案并被認定為走私犯罪，根據《刑法》的相關規定，向走私人收購走私貨物亦可構成走私普通貨物、物品罪。因此涉案單位、個人是否認識到上線為走私人系本案走私普通貨物、物品罪認定的關鍵。

筆者在分析在案證據中發現，單位控制人所聯系的紅油銷售人員A系走私人的親屬，但其并未參與到具體的走私犯罪行為中；基于A與走私人的約定，其主要負責尋找走私紅油的銷售渠道，并可根據交易情況適當提高價格，獲取利潤。因此實際控制人所采購的紅油系經過加價二次銷售的貨物，從身份劃分上看，A屬于走私犯罪的一手購私人，而實際控制人已經系二手購私人，不應納入到走私犯罪的評判范疇中。

發回重審一審后新的判決刑期上盡管已經獲得大幅度降低，但筆者認為與當事人所期待的結果仍有一定差距，其主要是數罪并罰下刑期的認定。關于數罪并罰下的刑期，現當事人被認定兩個掩飾、隱瞞犯罪所得罪，數罪并罰下超過法定最高刑七年有期徒刑。針對此情況筆者檢索了相關案例及裁判精神，超過最高刑雖并未違反相關法律規定，但應慎重適用，一般情況下僅針對因刻意隱瞞犯罪事實而導致多次行為被分開審查的情況。當事人在被羈押后便積極交代所有犯罪事實，不存在任何隱瞞的情況，此時因分案而導致超出法定刑最高刑期的不利結果，不應由當事人所承擔。

以上系針對本案辯護過程中所產生的一些思考及分析，盡管本案并非傳統意義上的無罪案件，但由于罪名變更而導致刑期減半，在實務中依然可以作為辯護的思路之一；此外基于走私紅油案件的特性，走私與掩飾、隱瞞存在較多的交叉情況，相信此類型案件中考慮是否應構成掩飾、隱瞞犯罪亦會成為辯護的常態。