談一起走私紅油案件的二審辯護(hù)——走私罪名變更為掩飾、隱瞞犯罪所得罪

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所合伙人

盈科廣州刑事法律服務(wù)中心副主任

專注走私犯罪辯護(hù)

筆者近期辦理的一起走私紅油案件獲得了階段性的成果，原認(rèn)定當(dāng)事人同時(shí)構(gòu)成走私普通貨物、物品罪以及掩飾、隱瞞犯罪所得罪，數(shù)罪并罰下判決有期徒刑十八年，經(jīng)過細(xì)致、專業(yè)的辯護(hù)后，現(xiàn)變更僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪一項(xiàng)罪名，刑期改判為九年六個(gè)月。關(guān)于本案以及類似走私紅油案件的辯護(hù)工作，除了需要考慮兩個(gè)罪名各自的構(gòu)成要件外，還需基于具體的行為模式，考慮兩項(xiàng)罪名之間的關(guān)系，從中分析系一罪或是數(shù)罪的問題。

本案前后歷時(shí)四年，經(jīng)歷了兩個(gè)不同的訴訟程序以及多個(gè)階段，當(dāng)事人所面臨的指控?cái)?shù)額遠(yuǎn)超特別巨大的范疇，涉案人員、單位眾多，業(yè)務(wù)鏈條復(fù)雜。在筆者介入前當(dāng)事人并未意識到本案可能僅為一個(gè)罪名，甚至在一審判決結(jié)果出來后打算放棄上訴的機(jī)會，幸好最終在充分溝通、解釋后堅(jiān)持上訴，并在發(fā)回重審后獲得大幅度的刑期減輕，后續(xù)將繼續(xù)針對減輕后認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)，力求在新的二審程序中能夠獲得更輕處罰。

一、案情簡介

本案系一起走私紅油案件，屬走私普通貨物、物品罪，當(dāng)事人與其堂兄共同經(jīng)營成品油的加工、收購、銷售業(yè)務(wù)。在經(jīng)營過程中，當(dāng)事人的堂兄為了獲取更高利潤，與相關(guān)人員共謀，收購來自于香港的半成品油，即行業(yè)內(nèi)俗稱的紅油，堂兄亦建立了運(yùn)輸車隊(duì)及加工廠，將紅油脫色、提純后銷售給相關(guān)人員。

本案案發(fā)后，第一個(gè)參與到案件的偵查機(jī)關(guān)系當(dāng)?shù)氐墓卜志郑J(rèn)為當(dāng)事人銷售紅油的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，在對相關(guān)數(shù)額進(jìn)行核實(shí)的過程中，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)由于紅油來自于境外，存在涉嫌走私犯罪的可能，故將部分?jǐn)?shù)額移交至當(dāng)?shù)氐木兯讲块T。因此本案的偵查階段產(chǎn)生了兩條不同的線條，形成兩個(gè)訴訟程序：其一系公安負(fù)責(zé)的掩飾、隱瞞犯罪，訴訟過程為公安機(jī)關(guān)、區(qū)檢察院及法院；其二系海關(guān)緝私局負(fù)責(zé)的走私犯罪，訴訟過程為緝私部門、市檢察院及中級法院。

在確定本案存在兩個(gè)罪名后當(dāng)事人親屬與筆者取得聯(lián)系，并委托參與本案的辯護(hù)。在了解案情并對現(xiàn)存的文件進(jìn)行分析后，筆者認(rèn)為由于當(dāng)事人在涉案單位中持股，且單位大部分業(yè)務(wù)的標(biāo)的均為紅油，故掩飾、隱瞞犯罪的罪名估計(jì)難以排除，但由于并未參與到紅油的加工、銷售，故可以為其爭取從犯情節(jié)；此外對于走私犯罪部分筆者認(rèn)為可能不構(gòu)成，其主要原因在于上家身份信息不明，且當(dāng)事人對于上家的整個(gè)業(yè)務(wù)聯(lián)系并未參與。

因此筆者定下本案的辯護(hù)策略：僅構(gòu)成一個(gè)罪名，為掩飾、隱瞞犯罪，且應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，屬從犯。

二、具體辯護(hù)理由

在案件進(jìn)入審查起訴階段后，筆者便開始撰寫相關(guān)辯護(hù)意見。

首先，關(guān)于本案屬一罪或是數(shù)罪的問題。

考慮本案一罪或數(shù)罪，應(yīng)從行為模式以及主觀情況兩方面出發(fā)進(jìn)行考慮。

行為模式方面，其核心在于涉案單位所收購的紅油，是否來源于走私犯罪的實(shí)行人員。《刑法》第一百五十五條規(guī)定：“下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰：（一）直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的。”基于上述條款，若涉案單位向直接走私的人員收購紅油，此時(shí)會被認(rèn)定為“一手購私人”，屬于走私犯罪的共犯；而若涉案單位所收購的紅油實(shí)際上已經(jīng)經(jīng)過一次以上的交易，此時(shí)則可能為“二手購私人”，不應(yīng)以走私犯罪追究刑事責(zé)任，可視情況認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。故可從行為角度出發(fā)拆分涉案單位的業(yè)務(wù)模式，考慮其紅油來源方人員的身份。

主觀情況方面則是基于單位角度針對不同人員進(jìn)行犯罪構(gòu)成的分析，筆者認(rèn)為由于單位的經(jīng)營方向、決策權(quán)力等均由當(dāng)事人堂兄所決定，其不僅控制貨物的去向情況，同時(shí)針對來源問題亦是完全由自身聯(lián)系、確認(rèn)。因此即便收購紅油的對象屬于走私人，該知情情況亦僅停留在堂兄本身，而不包括筆者當(dāng)事人。

綜合上述兩項(xiàng)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為當(dāng)事人僅構(gòu)成一個(gè)罪名，且屬于法定的一罪。

其次，考慮當(dāng)事人在行為中的主從犯低位問題。

筆者認(rèn)為當(dāng)事人屬于從犯，其主要有三個(gè)理由：

一是當(dāng)事人在涉案單位中并不具有相關(guān)決策能力，無法決定單位的經(jīng)營方向，亦無法左右合作模式、伙伴的選擇，整個(gè)經(jīng)營過程具有明顯的被動(dòng)性。

二是當(dāng)事人對于油品來源、去向不知情或知情輕度較低，其完全未參與油品的收購，對于加工完成的油品僅知道銷售方向及金額，其他一概不知情。

三是當(dāng)事人對于整個(gè)行為模式下相關(guān)分支機(jī)構(gòu)部門并不知情，其屬于在案發(fā)后才了解到公司有專門前往非設(shè)關(guān)地收購油品的車隊(duì)以及對紅油進(jìn)行脫色的加工廠等。

由于當(dāng)事人知悉單位內(nèi)存在非法來源油品，故無法排除掩飾、隱瞞犯罪的嫌疑，但基于知情程度及參與情況，能夠得出其所起作用較輕的客觀事實(shí)，應(yīng)予認(rèn)定為從犯。

三、案件審理過程

如前所述本案被劃分為兩個(gè)不同的訴訟程序，在掩飾、隱瞞犯罪部分開庭審理時(shí)，走私犯罪才剛結(jié)束偵查程序。因此在掩飾、隱瞞犯罪辯護(hù)過程中，筆者多次向相關(guān)辦案部門表達(dá)本案屬一罪的情況，建議辦案部門等待走私犯罪偵查結(jié)束，再考慮是否將兩起案件一并進(jìn)行處理，然而遺憾的是，掩飾、隱瞞部分還是先行作出判決。在隨后走私犯罪部分的辯護(hù)中，筆者認(rèn)為罪名指控不當(dāng)，實(shí)際上當(dāng)事人應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪，并與已經(jīng)判決的罪名一并量刑，最終處以不超過最高刑七年的有期徒刑處罰。

走私犯罪部分最終法院認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成犯罪，于掩飾、隱瞞部分進(jìn)行并罰，確定有期徒刑十八年。判后當(dāng)事人經(jīng)慎重考慮決定提起上訴，廣東高院認(rèn)為原審事實(shí)不清、證據(jù)不足，裁定發(fā)回重審。在重審判決中，法院認(rèn)為：由于無法證明涉案單位所收購的紅油實(shí)際來源于走私人，故認(rèn)定構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的證據(jù)不足，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。盡管判決結(jié)果與筆者所認(rèn)為的行為模式一致，即所有數(shù)額均屬于掩飾、隱瞞部分，但由于一個(gè)行為被拆分為兩個(gè)不同的訴訟程序，最終當(dāng)事人依然被數(shù)罪并罰（兩個(gè)掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪），刑期從十八年改判至九年半。

四、關(guān)于本案的后續(xù)情況

案件宣判后，當(dāng)事人欣喜于刑期接近減半的同時(shí)，亦提出了堅(jiān)決上訴的訴求，其原因與筆者認(rèn)為應(yīng)上訴的理由一致，如下：

首先，新的判決并未認(rèn)定筆者當(dāng)事人為從犯，而若確定從犯情節(jié)，當(dāng)事人不僅能夠至少再減輕數(shù)年刑期，在罰金上亦能獲得較大幅度減少。其次，新的判決兩項(xiàng)罪名下超過該罪名的最高量刑并不合理，筆者在檢索相關(guān)案例后發(fā)現(xiàn)在數(shù)罪并罰下雖然能夠超出單罪名的最高刑期，但該情況往往需要結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人隱瞞犯罪事實(shí)、對抗審查等情形，而本案被劃分為兩個(gè)程序系由于對事實(shí)、證據(jù)的誤判，而非筆者當(dāng)事人責(zé)任，故數(shù)罪并罰超出最高量刑并不合理。

現(xiàn)本案尚在新的二審程序進(jìn)程中，在最新的《辯護(hù)詞》中筆者基于同類型情況檢索了相關(guān)案例，并參考最高院出具的案例參考。對于當(dāng)事人刑期而言，筆者認(rèn)為應(yīng)基于法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)，考慮其從犯情節(jié)予以五年有期徒刑的處罰更為合適。