從一起咨詢談談走私香煙案的辯護思路

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

筆者近期接到了一起關于走私香煙案件的咨詢，從該案與當事人的溝通過程中，發現當事人所希望了解的問題具有一定普適性，同時具體的辯護思路亦能應用到包括香煙在內多個不同類型貨物的走私案中。故就溝通情況以及筆者本人的理解撰文。

一、基本案情

據當事人所述案件是一起走私香煙案，其作為大陸的聯系人，為處于境外的相關人員購買船只、整備零件。

案件供涉及三人，除上述提到的境外貨主以及境內船只設備準備人員外，還包括一名負責銷售的人員。案發后，筆者當事人以及銷售人員被拘留、隨后逮捕，在之前的辦案過程中當事人曾自行申請兩次取保候審，均被決定不予變更強制措施。

除上述情況外，筆者基于溝通內容，總結出案件需要的關注點如下：

1.涉案貨物價值約為四千萬元，其中涉稅額約為九百萬元；

2.現階段案件已經進入審查起訴階段，兩次變更強制措施的申請均發生在案件逮捕環節后；

3.當事人辯稱其只進行船只的收購，對于走私事項并不了解；

4.當事人獲利為購買船只及配件的傭金；

5.當事人已經簽署了認罪認罰的意向文件。

二、案件分析

在了解基本案情后，筆者為當事人進行案件全方位的分析。筆者認為本案的分析應分為四部分，分別是涉及到案件定性的實體問題、現階段以及以往的程序問題、當事人本人主觀方面問題以及具體的辯護策略。

首先，關于本案定性問題。

從案件情況看，對于在境外的貨主A而言，其所從事的行為可以確定為繞關走私，構成走私普通貨物、物品罪。考慮到A同時遙控當事人進行運輸裝備的采購，以及指導大陸的銷售人員B出售香煙，故其在共同犯罪中所起到作用較大，大概率會被認定為主犯。因此對于A而言其罪名及作用定性應無太大異議。對A的情況進行定性實際上系對案件的整體情況進行分析，通過劃清主要人員的責任，從而再對包括筆者當事人在內的其他人員進行罪名定性以及責任劃分。

筆者認為盡管A構成走私普通物品罪無疑，但對于當事人而言其構成的罪名仍然具有討論及分析的空間，筆者在咨詢過程中提出如下三個假設：如當事人與A進行全方位的共謀，就走私行為的方式、手段以及利潤分配等關鍵情況存在謀劃，則其的定性、定位將與A較為相似；再如A只是負責運輸工具的采購，雖可能認識到工具用于走私，但對于運輸的貨物性質、方式等均不知情，則其即便構成走私犯罪，由于僅承擔次要作用，故所面臨的處罰會比A輕很多；最后如當事人雖然為A采購船只，但該工作僅為其正常經營范疇的一部分，結合其他證據，則可能不構成走私犯罪。

船只的來源、性質、運營情況、改裝問題，以及當事人自身所從事的正常業務范圍，均可能對案件定性產生影響。由于咨詢過程中所能夠發現的信息較少，故此類情況筆者不贅述，在實務辦案過程中對于各類細節均需要重點注意，尋找能夠為當事人爭取最好結果的空間。

其次，關于現階段以及以往的程序問題。

前面提到當事人共計提起了兩次取保候審申請，但均未被采納。筆者認為對于強制措施為刑事拘留或逮捕的案件，提起取保候審的時間應與案件進程的關鍵節點結合，通過應通過取保候審獲取案件的關鍵信息。筆者認為若在刑事拘留期間，應結合37天的辦案時間節點，在審查逮捕環節中提起取保候審，針對會見所了解的信息進行盡可能有效分析，尤其應結合現階段“少捕慎訴”的政策，對當事人不構成犯罪或沒必要逮捕等意見提出論證，從而爭取變更強制措施的結果；而對于已經逮捕的當事人，筆者一般均建議在案件移送檢察院審查起訴可以進行閱卷后，再通過羈押必要性審查提起變更強制措施的申請，畢竟在閱卷后辯護律師能夠全面分析案情，故此時提出的意見將更切合案件本身。此外若相關申請被拒應了解具體原因，考慮是否存在如“可能判處十年以上有期徒刑”、“具有串供可能”或是其他原因，在后續的取保申請中予以關注并進行合理解決。

現階段案件已經進入審查起訴階段，故辯護律師可以閱卷，因此筆者可盡早就卷宗進行分析，對于具備變更強制措施為取保候審條件的案件，盡早與檢察官進行溝通；而對于情況較為嚴重，可能面臨較高刑期處罰的案件，則考慮確定相關情節，以獲得更輕處罰。

再次，當事人主觀方面問題。

現階段偵查機關辦案案件時均會問到犯罪嫌疑人是否愿意認罪認罰，而犯罪嫌疑人由于希望獲得更輕處罰故均會認可。實際上認罪認罰程序的完整履行應在審查起訴階段，即在檢察官、辯護人的見證下，就定性及處罰問題形成《具結書》隨后叁方進行簽署。筆者曾經辦理過不同類型的案件，盡管犯罪嫌疑人在偵查階段對于某罪名表示愿意認罪認罰，但在隨后的審查起訴、審判階段依然存在變更罪名的可能。因此在本案咨詢過程中，筆者亦提到該認罪認罰態度實際上并不影響隨后案件的定性，亦不影響當事人主觀方面的認定。

本案當事人的主觀方面問題對案件會產生根本性的影響，一言蔽之便是其在從事相關行為時是否已經意識到本案存在走私犯罪的可能。實務中對于涉嫌走私犯罪的當事人主觀上會分析其系直接故意或是間接故意，前者為知道存在走私行為并積極參與，后者則是可能意識到并放任。在報關走私案件中，對于核心人員如參與制作虛假單據多為直接故意，而對于非核心人員但從事其中的則多是間接；而本案的繞關走私中，對于筆者當事人而言其直接、間接或是根本沒意識到存在走私的區分關鍵在于所購買船只的情況以及后續對船只的使用上。繞關走私中的海上走私案具有更改船只相關功能從而達到逃避檢查的目的，故對于當事人而言其購買船只時的處理或是駕駛船只的操作等會反映其主觀方面的故意問題。

此外對整個事情的認識，亦可能導致罪名的變更。如本案的銷售人員B，其與A的聯系和溝通，能夠反映自身有無走私犯罪的故意，若在走私部分不構成共同犯罪，則可能會被認定為掩飾、隱瞞犯罪或是非法經營罪，相對而言整體量刑較走私普通物品更輕。

最后，關于本案的辯護策略。

由于本案現階段尚屬于咨詢的環節，在未與當事人進行會見、溝通以及閱卷前，只能基于相關經驗及案件，考慮現階段適合的辯護策略。筆者認為本案可以從無罪以及罪輕兩個角度出發，分析辯護思路。針對無罪辯護的策略，應基于當事人經營業務范圍，考慮本案購買、維護船只的行為是否脫離其日常正常經營，從而考量其主觀方面的問題；同時應結合在案的其他證據，分析是否存在共謀走私的情況。針對罪輕辯護的策略，具體的分支較多，既能夠考慮在走私犯罪的基礎上針對情節、數額等進行辯護，亦能考慮其他較輕罪名的辯護等。

無論采取何種策略，均應立足于案件的事實以及證據，在尚未閱卷時，則應多與當事人會見、溝通，盡早確定策略，爭取在案件移送檢察院審查起訴時確定好預期的結果。

三、一些案例

在此次咨詢中當事人家屬提到，他們已經看了筆者很多分析，但好像未發現類似的案件，實際上筆者所撰寫的辦案分析一般不會具體的涉及到的走私貨物、物品，因為筆者認為在處理走私案件時應先考慮模式、再考慮貨物或物品、最后考慮相關人員的地位、作用。本案系繞關走私中的海上走私案，實際上其特征在如紅油、凍品、白糖等案件中均有體現。故在咨詢的最后筆者亦提供了相關分析以及案例，其中一起紅油走私案的無罪案件判決文書以向當事人家屬進行介紹：在該案中被告人承擔境內貨物的運輸工作，盡管被起訴走私普通貨物，但后續由于關于其主觀方面的明知的證據不足，故最終并未認定走私。