辯護律師談走私案件中可能適用的單位犯罪認定規則詳解

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

在走私犯罪案件尤其是涉及到以單位模式運營的報關走私普通貨物、物品案件中，單位犯罪是一項必須要考慮且積極追求的情節，具體個案里面若認定了單位犯罪情節，不僅在整體量刑上具有從輕甚至直接降檔的空間，在個體人員的辯護上亦有不予追究刑事責任的可能。筆者根據不同的辯護角度總結了在走私案件中可能適用的與單位犯罪有關的司法解釋、司法政策、司法答復、指導案例，以及部分最高人民法院專家法官的著作等司法觀點，并綜合實務的經驗，作下列的介紹。由于篇幅有限，故相關規則僅列舉重點部分。

一、單位犯罪基本規定

《最高人民法院關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》法釋〔1999〕14號

上述司法解釋對是否屬于單位犯罪的問題作了最為基礎的解釋，既明確了“單位”的含義范圍，亦就不屬于單位犯罪的情況作出說明。依據司法解釋，下列三種情況不予認定為單位犯罪：

首先，個人為違法犯罪設立的單位。

在具有單位犯罪模式的罪名中，存在部分使用單位進行犯罪更為“便捷”的情況，如典型的虛開增值稅發票罪，或在走私犯罪中涉及到報關走私的情形，因此在大部分走私案件中均會存在“單位”的角色，只是是否認定為刑事法律意義上的單位犯罪存在不同情況。為違法犯罪設立的單位在證據角度的體現為利用犯罪行為中單位角色的“便捷性”，如辦理相關證件、處理準入規則等。

其次，設立后以違法犯罪為主業的單位。

設立后為主業以及設立前為主業在實務中較難劃分，畢竟難以在單位成立的時間節點中考慮單位實際控制人的主觀方面變更。實務中往往是先明確有無為犯罪而成立的準備行為，隨后考慮業務內容與犯罪行為的占比及聯系，筆者所經歷的案件中有以業務量占比或收入占比等角度切入考慮“主業”問題的情況，然而現階段已有相關案例明確：若僅通過違法犯罪手段增加收入、規避成本，存在依然認定為單位犯罪的可能。故處理相關案件時不僅要討論主業的構成，還需考慮主業形成的因素。

最后，以及被盜用名義及私分犯罪所得的單位。

按照筆者辦理案件的相關經驗，盜用及私分應是同時滿足的條件，即若只存在盜用但利益歸單位所有，可能依然不被認定為單位犯罪。在具體案例中應就是否構成盜用（即單位的決策模式及涉案業務的決定程序）以及利益分配（單位是僅由基礎費用還是超額所得）進行綜合考慮才能得出是否構成此項規定的情況。

二、單位犯罪的細化認定問題

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》2001年1月21日，法〔2001〕8號

在1999年出臺涉及單位犯罪基礎區分的文件后，兩年后的全國法院工作座談會就單位犯罪的相關問題進行了進一步細化規定。在該文件的關于單位犯罪部分，其中第一第四點相對簡單，主要提到單位內設部門以及單位之間共同犯罪的處理問題；而第二第三點則針對實務中存在的疑難點進行了釋法，筆者認為值得深入分析。

首先，責任人員的認定以及與主從犯的關系問題。

若一起案件被認定為單位犯罪，則對于其中的自然人而言需進行直接負責的主管人員和其他責任人員的劃分（下簡稱為直接責任人員與其他人員），上述會議紀要就如何劃分進行了解釋及規定。筆者認為對此劃分問題應重點注意兩個問題：一方面，劃分的依據是多樣的，單位內并不應系法定代表人、核心部門主管人員等便等同于為直接責任人員，同理亦不因系普通業務員便一定會認定為其他人員，應根據涉案犯罪的過程進行具體、細致劃分；另一方面，針對非實際控制人的辯護工作，除了應注意爭取其他人員外，還應重點分析、說明該案劃分主從犯的必要性，爭取能夠同時確認其他人員以及從犯兩項認定，達到可能最低的處理結果。

另外，在考慮直接責任人員認定上，還可參考北京匡達制藥廠偷稅案（《刑事審判參考》指導案例第251號），其中明確直接責任人員，應是同時具備“行使管理職權”以及“對單位犯罪行為負有主管責任”。

其次，即便未以單位犯罪起訴自然人仍可以單位犯罪模式進行量刑。

會議紀要中的第三點明確了未能以單位犯罪起訴的情況，實務中由于單位內未有合適的訴訟代表人或實際控制人在逃，或審查起訴階段未認定為單位犯罪但審判階段進行更正等情況，因此未能及時將單位作為被告。此時對于相關自然人，仍可認定為單位犯罪，仍可進行直接責任人員和其他人員的劃分。此條款的設立有效解決了走私犯罪案件中可能存在的缺失被告（單位）的程序性問題，由于走私犯罪案件的辦案期限往往較長，若進入審判階段甚至庭審環節才出現應以單位犯罪進行起訴的情況而導致重新、補充起訴，將讓案件更為漫長，增添犯罪嫌疑人、被告人的訴累。

三、單位犯罪與個人犯罪的邊界問題

馬汝方等貸款詐騙、違法發放貸款、挪用資金案（《刑事審判參考》指導案例第305號）

盡管該案并非走私犯罪案件，但由于其所闡明的問題是位于刑法總則中的單位犯罪內容，因此相關規則依然適用于其他犯罪。在該案中主要就單位犯罪與個人犯罪的邊界問題進行分析，并提出了幾個核心要點，其中第四點“是否以單位名義”筆者認為與前三點具有一定的重疊，因此不作具體分析。

首先，單位是否真實、依法成立。

此要點所對應的實際是《最高人民法院關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規定，其中的“真實”可理解為行為人應具有從事合法業務的初衷，若成立時便打算進行犯罪活動，真可認定為并非真實成立，而是借單位的性質獲取犯罪“便利”。而依法成立，則要求單位的設立過程符合相關法律的規定。

其次，是否屬于單位整體意志支配下的行為。

在關于此要點的分析中，裁判要旨提到“未經單位集體研究決定或者單位負責人決定、同意的行為，一般不能認定為單位意志行為”，盡管此規定明確了單位決定的關鍵性，但在具體個案中往往并沒有如會議記錄等能夠充分反映單位意志的文件。因此筆者認為在辯護過程中若要爭取認定單位犯罪，應結合單位的特性，考慮相關人員所掌控權力的覆蓋范圍，論證行為具有單位意志的特性，不能因沒有明顯的單位決策跡象，便徑直認定不構成單位犯罪。

最后，是否為單位謀取利益。

關于此點的分析應注意裁判要旨中的具體邏輯結構：“只有在為本單位謀利益的情況下，才能認定為單位行為”意味著只要是單位行為，則必然具有為單位謀取利益的要件；而“即便以單位名義走私，但違法所得由參與人個人私分的，則一般應認為是自然人共同犯罪”則意味著存在即便私分但依然是單位犯罪的情況。

四、境外公司、企業的單位犯罪主體資格

《最高人民法院研究室關于外國公司、企業、事業單位在我國領域內犯罪如何適用法律問題的答復》（2003年10月15日，法研〔2003〕153號）

上述答復主要針對關于境外注冊企業在我國犯走私普通貨物罪能否按單位犯罪處理的問題進行解釋，其中明確：

“符合我國法人資格條件的外國公司、企業、事業單位，在我國領域內實施危害社會的行為，依照我國《刑法》構成犯罪的，應當依照我國《刑法》關于單位犯罪的規定追究刑事責任。

個人為在我國領域內進行違法犯罪活動而設立的外國公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者外國公司、企業、事業單位設立后在我國領域內以實施違法犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！?/p>

從上述內容可知，對于境外公司、企業只要符合單位犯罪的構成特征的，應當按照單位犯罪的有關規定定罪處罰。

實際上，境外公司、企業在走私犯罪案件中大部分均為設立于香港、澳門特別行政區的單位，在認定此類單位犯罪主體資格時辯護律師應積極搜集其持牌人的相關信息，并協助當事人將相關文件提交辦案部門。值得一提的是，筆者發現此類單位除了涉及轉運、報關業務外，由于香港自由貿易港的特征，倉儲亦是單位中占比較多的業務，此可作為單位并非以犯罪活動為主業的旁證。

五、同時構成單位犯罪與個人犯罪的處理問題

張俊等走私普通貨物案（《刑事審判參考》指導案例第455號）

裁判摘要：單位責任人員在實施單位犯罪的同時，其個人又犯與單位犯罪相同之罪時，應數罪并罰。

筆者曾辦理一起走私普通貨物案件，行為人在前期成立專門的轉運公司，承擔貨物的運輸工作并提供部分“包稅”業務，接觸到相關報關人員后便在報關公司以及貨主之間抽取差價。隨后報關公司因涉嫌走私案發，行為人由于在其中曾提供便利，故亦涉及此罪名。在此案中行為人單位性質的轉運業務以及個人性質的中介行為均構成走私普通貨物罪。在上述裁判案例中的要旨認為：此種情況屬于“兼犯同種同罰罪”，實質上是同種數罪，一般不數罪并罰，可以一罪定罪，犯罪數額可以相加，或者把其中單位或者個人的行為情節考慮。換言之即定一罪，不以兩個走私罪名處理，但數額可能會累計相加。