走私并未獲利能否免罪

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

常見的走私普通貨物、物品案件其均具有獲利性質，也就是行為人在實行相關活動時均系希望獲利非法利益，在進出口鏈條中無論系貨主、炒家、運輸或報關公司等均具有上述性質。實際上走私犯罪的既遂與否，并不以獲利問題為標準，換言之在走私案件中即便沒有獲得任何利潤，甚至虧損依然能夠構成犯罪。因此，單純的未獲利并非直接免罪的理由，要考慮在未獲利的情況下罪與非罪以及罪責大小，還需結合其他方面的情節。

筆者所經辦的近百起走私案件中，情況各異、每起案件均有其特殊性，其中與“未獲利”的情況具有相關性的共有兩起，簡單介紹如下：第一起案件系一家服裝加工企業，其在采購原材料時被報關公司隱瞞，通過低報價格的方式進口，隨后被追究走私普通貨物、物品罪，在該案的辯護過程中，筆者除了提出單位犯罪、從犯、自首、退贓等情節外，還根據該單位的經營狀況，考慮其出口貨物數據等，提出該單位并未獲利的辯護意見，該案雖然數額屬特別巨大，但最終單位的實際控制人亦獲得了緩刑處罰；第二起案件則更為特殊，涉案企業不僅沒有從走私行為中獲利，甚至在貿易模式上放棄了合法、穩固且獲利更多的模式，而錯誤地實行了走私行為。

第二起案件系筆者現希望解釋說明的案例，該案能夠體現現階段相當數量的涉進出口業務民營企業可能存在的情況及問題。

一、涉案企業的經營模式

涉案企業系一起境內密集型加工企業，其經營模式系通過進口境外原材料到香港，隨后報關進口大陸，加工成品后再出口到香港，最終成品由香港銷售給境外公司。

在整個經營過程中共有兩個特點需要注意：首先由于境外企業的貿易保護，盡管相關原材料在境內亦有更為低價的，但為了經營相關業務，涉案企業亦只能采用境外企業所要求的原材料采購途徑，這也是本案走私行為發生的原因；其次同是因為境外企業貿易保護的問題，相關材料并不能直接銷售至大陸，只能通過香港公司進行轉銷售，因此材料和成品均會經過香港的中轉站。

這兩項特點也是現階段涉進出口業務企業的常見情況，而若相關企業涉嫌走私犯罪，將會以此兩點為基礎進行入罪的認定。具體而言，境內外的原材料存在差價系普遍存在的，故在必須進口境外原材料的情況下，在報關過程中行為人亦可能考慮到同類型材料在境內系較低的價值，故進行低報；另外在香港設立關聯公司亦是為了方便進口以及制作相關單據，從而達到在真實交易價格前設立一個“屏障”的目的。然而筆者所經歷的這起案件，其特殊性便在于上述經營和邏輯全部不適用于此案。

從上述情況，可知涉案企業的經營過程系境外（零配件）——香港（零配件）——大陸（零配件加工到成品）——香港（成品）——境外（成品）。相關物品經過了幾次的流轉，最終形成整個交易鏈條，辯護人認為從鏈條中能夠對獲利情況進行細致分析。

二、涉案企業的獲利模式

若本案的涉案企業存在走私犯罪的故意，并希望通過犯罪行為進行獲利，其獲利的機會或模式，可能系如下幾個情況：

首先，零配件由香港企業從境外購買后，將會進入大陸，在此過程中涉案企業負責人將零配件的報關價格調整到境內相似配件的價格，存在低報行為。若零配件入境后，負責人將相關配件銷售，此時能夠從偷逃稅款中獲取利潤。

其次，零配件完成加工為成品后，由于需要進行出口，因此負責人能夠將成品價格調高，從而從高價格的成品中獲取國家退稅。

最后，成品出口到香港公司進行境外企業銷售時，若行為人將銷售價格調高，則能夠獲取更高利潤。

前后三點系涉案單位的獲利模式，其核心在于低報進口后的處理，分別為直接銷售，騙取退稅，以及提高價格銷售。

然而在本案經營過程中，負責人并非從上述三點獲利，其僅系掙取加工零配件的加工費用，與偷逃稅款無關。在涉案零配件通過低報價格進口到境內后，隨后所有零配件均系加工后全部出口，并未在境內銷售；同時貨物制作成品后，負責人系在低報的價格上添加加工費申報出口，形成“低賣零配件——低賣成品”的模式，不存在通過提高商品價格獲取國家退稅的情況；最后由于香港公司在收購零配件時系通過加高的價格采購，因此香港公司完全可以提高出售價格以獲取較高利潤，但同時控制香港公司的負責人亦沒有采取此措施。從上述可知，企業的負責人實際上是完全避開了所有非法獲利的可能。

三、涉案企業的辯護工作

如前所述走私普通貨物、物品罪系行為犯，意味著行為人觸犯了罪名規定的情況后，便已經觸犯了相關犯罪，此時對于獲利與否問題并不是定罪的關鍵。因此在辯護工作開展時，不能僅談論獲利的情況，實際上應根據其他相關情形形成綜合的辯護意見，從根本上動搖入罪的體系。

在該案辦理過程中，筆者總結出如下幾點關鍵的辯護意見：

首先，涉案企業負責人主觀故意方面較為模糊。

盡管走私犯罪并不以獲利問題作為定罪關鍵，但是有無逐利性涉及到負責人的主觀故意問題。試想，在一起經濟犯罪案件中若相關人員根本沒打算從犯罪中獲得利潤，其很可能并無參與犯罪的故意，不能排除存在被蒙騙的可能，在本案中，負責人不僅沒有獲得任何非法利潤，甚至拒絕從事可能獲利的經營模式。因此筆者認為負責人的主觀方面問題值得懷疑，很可能根本沒有意識到自身所從事的行為系走私犯罪。

其次，從整個流程看來涉案企業對走私犯罪的結果持反對態度。

如前面提到的，在案幾個可以獲取非法利潤的關鍵節點涉案企業負責人均作出了相反的選擇，并沒有追求因偷逃稅費而帶來的利潤，僅停留在自身的加工費用。因此可以推斷實際上涉案企業的負責人對走私普通貨物、物品罪的結果系持反對態度。值得一提的是，在案發后涉案企業調整運營模式，正常報關隨后以較高的價格進行出口，形成“高價零配件——高價成品”的新模式，此時由于經營額度的增長，獲得的合法退稅費用亦更高。由此可以推斷涉案企業實際上并沒有違法犯罪的必要，從而佐證其對結果持反對態度的論斷。

最后，涉案企業因認識錯誤而報關，其與一般走私行為人在主觀上具有較為明顯的區別。

涉案企業的負責人在報關時通過對比境內外原材料的質量和價格，得出的結論系境內質量更優、價格更低，只是由于貿易壁壘而只能選擇境外產品。在確定報關價格時，負責人認為產品相同因此參考境內價格，同時由于其認為最終并未在成品上添加原材料的高價，故錯誤地認為不存在犯罪的風險。從上述行為及心態可知，與一般走私犯罪積極追求非法利潤不同，涉案企業的負責人系基于錯誤的認識而陷入走私犯罪當中。

以上系本案的核心辯護意見，在實際辯護過程中筆者還通過對比企業案發前后的運營模式，分析相關經營數據，從中得出企業在合法經營后獲利更大、流水更大、納稅更多等結論，加強了上述核心觀點的論證。

四、涉案企業后續運營模式

本案案發后，負責人被取保候審，盡管案件還在進行中但企業的運營模式急需改變，筆者認為涉案企業后續運營應立即轉變為全面按照原材料價格正常報關，隨后逐步轉移至來料加工模式。經過一段時間轉變準備以及相關申請后，企業通過來料加工運營下原材料將獲得免稅優惠，免除走私的風險。

本案企業面臨的相關問題，在筆者在辦理的相當數量走私犯罪案件中均有體現，其核心系企業主對于法律方面規定的不熟悉，以及對部分風險并未引起足夠的重視。現階段政策強調改善營商環境，此不僅系保護企業家，同時亦是引導企業、企業主依法經營，故筆者認為在經營過程中包括進出口環節在內的各類運營均應提起足夠的重視，以免引起法律風險。