為外國單位工作而被控走私如何確認為單位犯罪

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

單位犯罪系走私普通貨物、物品案件中的關鍵事實問題，在特定的涉案偷逃稅數額下單位犯罪的認定讓被告人獲得等同于從輕、減輕處罰的有利作用。如一起涉案金額為300萬元的走私普通貨物、物品案件，若以個人犯罪論，基準刑則為十年以上有期徒刑，若無其他從輕、減輕情節，意味著被告人在刑期上較難有辯護空間；然而若同等數額的單位犯罪案件下自然人刑期，基準則為三到十年有期徒刑，配合相關情節，甚至有緩刑的可能。因此能否確認案件為單位犯罪，進而配合其他情節，系走私普通貨物、物品案件辯護的關鍵。

一般情況下，走私案件中的單位均系中國境內成立的各類公司，在走私犯罪鏈條中包括如報關、貨運、代理、中介以及具體貨物、物品的經營單位。對于境內公司認定單位犯罪方面有一套完善的分析體系，通過相關司法解釋以及各類文件，結合單位負責人提供的各項證據，能夠確認是否為單位犯罪。

實務中較為疑難的是境外成立的公司，是否能夠認定為單位犯罪。筆者近期辦理一起走私案件，被告人供職于境外單位，由公司發放工資、結算費用。然而盡管境外單位具有當地合法的注冊資格，但在中國境內僅通過建立“辦事處”的形式運營，并未進行有效的工商登記。在該案中被告人的涉案金額為400余萬元，因此案件能否認定為單位犯罪，直接決定了被告人基準量刑是在十年以上或以下。現筆者根據該案，介紹境外公司認定單位犯罪相關注意事項及辯護要點。

一、案情簡介

該案系一起汽車零配件進口虛報、低報案，涉案單位系位于S國的W公司，筆者的當事人系A某。在該案中，W公司通過與國內的各個貨主共謀，制定真假兩份合同及資料，通過使用虛假合同報關的方式少繳納稅款，部分業務亦存在低報貨物重量、數量的情況。

在該案中實際上關于W公司的地位作用以及走私獲利情況分配等實際上均具有討論、分析的空間，W公司在共同犯罪作用中是否起到主要作用亦存在爭議，但由于本案主要探討的是位于境外的W公司是否能夠認定為單位犯罪的問題，因此對于其他方面內容的辯護并不贅述。

W公司在中國境內設有一“辦事處”，雖有數名員工但并未進行工商登記。案發后，員工A某因涉及走私犯罪被刑事拘留、逮捕，后確認涉案偷逃稅額約為400萬元。在介入本案后，筆者認為A某雖構成走私犯罪，但涉案的項目數存在疑問，數額有扣減的空間；同時為了讓A某可能的最高量刑控制在一定范圍內，必然需要提出單位犯罪的辯護理由，爭取A某能夠獲得單位犯罪下直接或其他責任人員的認定，進而降低量刑格。

因此案件的核心問題之一便為如何境外公司的犯罪行為應以境內單位犯罪的規定進行追訴。

二、涉境外單位單位犯罪問題的司法解釋及適用問題

2003年最高人民法院研究室就此問題作出了《關于外國公司、企業、事業單位在我國領域內犯罪如何適用法律問題的答復》，如下：

符合我國法人資格條件的外國公司、企業、事業單位，在我國領域內實施危害社會的行為，依照我國《刑法》構成犯罪的，應當依照我國《刑法》關于單位犯罪的規定追究刑事責任。

個人為在我國領域內進行違法犯罪活動而設立的外國公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者外國公司、企業、事業單位設立后在我國領域內以實施違法犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

上述第一點明確了境外單位能夠以單位犯罪的規定追究刑事責任，但有兩項條件，一系符合我國法人資格條件，二系在我國領域內實施危害社會的行為。第二點則是1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》的重審。

因此境外單位認定為單位犯罪實際上具有法律基礎，但實務中仍需要面臨兩項適用問題：一為如何證明境外單位系當地國家（地區）合法成立的單位；二為被告人所提供的相關證明是否符合刑事證據真實、合法、關聯的三性要求。

實際上上述兩項適用問題均已經在最高人民法院、最高人民檢察院《<關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋>理解與適用》一書（著者：最高人民法院刑事審判第二庭，編者：南英、裴顯鼎、苗有水，出版社：中國法制出版社）有提及，這本《理解與適用》雖然不是正式的法律文件，但考慮到其中的相關精神可沿用于審判當中，故筆者認為可參照該書的觀點，為單位犯罪的爭取提供幫做。該書針對兩項適用問題明確：一是在判斷境外單位是否符合我國法人資格條件時，應著重從法人資格條件的實質去進行分析認定；二是若被告人辯稱應按單位犯罪中相關責任人員追究刑事責任，則需提供證據，但證明標準可適當放寬。

在解決了法律基礎以及適用問題后，在具體案件中便能基于實際情況，分析單位犯罪的問題。

三、案例中筆者的具體辯護及處理

如前所述，案例中的涉案單位W位于S國，因此若需證明W具有我國單位犯罪追訴的要件，則需要調取W公司的相關工商登記或成立材料。

筆者在檢索相關資料時發現，S國的公司注冊記錄均在該國官方網站旗下的一個專門性網站中，于是便登陸該網，輸入W公司英文名稱，搜索到W公司的基礎訊息，對比英語內容的地址、營業范圍等，基本確認該信息便系W公司的基本資料。同時為了讓相關材料更具證據形式，提高其合法性、真實性，筆者隨后繼續檢索申請了該公司的股東構成名錄（公開）以及合法注冊文件，確認公司的股東在音譯上與當事人提供的“老板”名稱一致。至此筆者認為所檢索的公司即可確認系本案的W公司，便可開始搜集相關文件，作為新證據提交給辦案部門。

在實務中，由于涉案單位的成立地多種多樣，甚至部分國家、地區的注冊登記制度相對簡略，因此亦存在不能獲得具有一定形式的文件的可能。

在確認單位犯罪前還需排除涉案單位是否具有1999年司法解釋的不認定為單位犯罪的相關情況，即個人為犯罪活動而成立以及成立后以犯罪活動為主業的情況。筆者認為基于舉證責任，上述兩點均是不利于被告人的證據，因此被告人在提交了國外公司的法人資格文件后，隨后單位是否存在兩項單位犯罪的否定性情況，應由控方進行舉證，而不應要求辯護同時證明。

四、單位犯罪與其他情節的結合

前面筆者也提到，單位犯罪在辯護時不應成為孤立的觀點，應積極與其他方面的情節進行結合。筆者現舉例補充，簡單介紹走私犯罪案件中單位犯罪與從犯、數額、退贓方面的結合的辯護觀點。

關于單位犯罪與從犯。一般的刑事案件中針對被告人在犯罪中所起到的作用大小，可劃分為主犯、從犯、脅從犯，實務中脅從犯較為少見，因此大部分案件均是針對主犯、從犯進行劃分。然而筆者在辦理案件中發現，單純的從犯情節在部分案件中并不能體現被告人所起作用極小的情況，被告人往往需要更多情節以獲取更低量刑甚至緩刑。此時筆者認為可結合單位犯罪，對比被告人在單位中的作用、地位、工資收入等關鍵情況，考慮其為直接責任人員還是其他責任人員，進而達到在案件整體可進行從輕，同時基于單位內部亦系其他責任人員兩項從寬目的。

關于單位犯罪與數額。單位犯罪與數額的聯系則更為直觀，如前所述在特定的涉案數額情況下，如250萬元、500萬元，單位犯罪能夠起到比擬從犯情節的作用。因此對于特定案件應考慮單位犯罪的爭取，同時亦應基于單位犯罪下分析能否對數額進行進一步的降低。

關于單位犯罪與退贓。走私犯罪案件中的退贓即為退回偷逃稅款，但實務中由于走私案件的數額往往較高，故對于某一名被告人而言，退稅的難度均極大。在結合單位犯罪的情況下，筆者認為可以分析具體走私犯罪鏈條中涉案單位的獲利情況，再進一步考慮被告人在單位非法利潤中的分配，提出一項相對能否接受的退贓金額并進行處理。筆者所經辦的一些單位普通員工的走私犯罪案件中，若需退贓均是建議退回在單位工作期間的工資收入，表明態度的同時以為獲得更輕量刑而提供促進幫助。