侵犯商業秘密罪刑事案件，被害單位損失金額的認定規則

秘點未公開的情況下，不能以商業秘密價值認定被害單位損失

閱讀提示：李營營律師團隊項下的商業秘密爭議與保護業務，不僅僅包括律師團隊協助企業制定保密體系、幫助企業完善自己的保密制度、減少泄密事件發生，還包括在企業發生被侵權事件時，律師團隊及時有效協助企業打擊離職員工、惡意競爭對手；在離職員工、合作方被起訴侵犯商業秘密時協助被告方阻擊。截至目前，李營營律師團隊對侵犯/侵害商業秘密糾紛案件逐一梳理總結，同時結合多年來豐富的辦案經驗，形成多篇裁判文章。商業秘密刑事案件中，應該如何準確認定被告人的涉案金額？本案中，檢察院和公安機關認定被告人的涉案金額2600余萬元，最終人民法院僅認定涉案金額為300余萬元，導致被告人的量刑發生了巨大變化。為什么會有這種變化呢，中間又發生了什么呢？本期，李營營律師團隊根據多年來辦理商業秘密案件的經驗，結合一則典型案例，與大家分享。

裁判要旨：

商業秘密的研發成本是否計入權利人損失以及計入的數額，應當根據案件具體情況考量。侵權行為造成商業秘密喪失非公知性或者滅失的情形導致權利人的競爭優勢喪失，可以將商業秘密的商業價值作為認定給權利人造成損失的依據。對于商業秘密的商業價值、可以根據該項商業秘密的研究開發成本、實施該項商業秘密的收益綜合確定。需要注意的是、以商業秘密的商業價值作為認定損失的依據，只適用于商業秘密已為公眾所知悉或者滅失的情形，而不應當擴大適用于其他侵犯商業秘密的情形。

案情簡介：

1.被告人葉某某2004年7月大學畢業即進入某公司工作,先后擔任車間生產主管、物流中心任副主任、區域銷售經理等職。被告人趙某某2004年8月大學畢業即進入某公司工作,先后擔任研發中心工藝研究與過程控制主管、膜片工藝員、膜片車間生產主管兼膜片工藝員、研發中心工藝研究工程師等職。被告人宋某2004年8月大學畢業即進入某公司工作，一直從事公司覆膜、刮膜、組件生產設備的研究、設計、開發等工作，任裝備部電氣工程師。三被告人于2004年進入被害單位某公司工作，彼此相互明知各自的工作范圍和各自掌握的經營信息和技術信息。

2.2010年底、2011年初，被告人葉某某與彭某(另案處理)商量經營反滲透膜，后二人邀約被告人趙某某、宋某參加，四人共謀成立公司，生產銷售與被害單位相同的產品。

3.被害單位遂向公安機關報告，之后貴州省貴陽市人民檢察院以被告人葉某某、趙某某、宋某犯侵犯商業秘密罪向貴陽市中級人民法院提起公訴。指控稱:被告人葉某某、趙某某、宋某侵犯他人商業秘密，致使權利人經濟損失2877.08萬元，造成特別嚴重后果，應以侵犯商業秘密罪追究刑事責任。

4.被告人葉某某對起訴書指控的事實不持異議，但認為其行為給某公司造成的損失并沒有達到起訴書所指控的數額。被告人趙某某認為其并未使用某公司的商業秘密，對起訴書所指控的給某公司造成的損失額不予認可。被告人宋某對起訴書所指控的給某公司造成的損失額不予認可。

5.貴陽市中級人民法院認定，被告人葉某某、趙某某、宋某實施了共同侵犯他人商業秘密的行為，認定商業秘密的權利人經濟損失為375.468萬元，判決三被告犯侵犯商業秘密罪，分別判處有期徒刑。

6.宣判后，公訴機關未提出抗訴。三被告人均服判，未出上訴。該案件已發生法律效力。

（該案于2024年2月22日入選人民法院案例庫，屬于參考案例）

案件爭議焦點：

如何準確認定本案三被告人的涉案金額，即給被害單位造成損失的金額？

法院裁判觀點：

法院生效裁判認為:本案的爭議焦點是:1、涉案經營信息及技術信息是否屬于某公司的商業秘密;2、三被告人是否實施了侵犯商業秘密的行為;3、三被告人的行為是否給某公司造成了重大損失或造成特別嚴重后果，涉案鑒定報告，能否作為本案的定案依據。

關于焦點一，本案中，被害單位某公司的商品供、銷渠道、客戶名單、價格等相關經營信息及配方、工藝流程、圖紙等技術信息是某公司多年的經營過程中開發形成、實驗研究的成果、并未對外披露，難以從公知渠道獲得、具有非公知性。某公司運用其技術信息生產的反滲透膜已經在市場上銷售、為公司帶來經濟利益，目前公司擁有多個系列多個規格品種的復合反滲透膜產品，該公司的反滲透膜產品已遠銷多個國家和地區，在國內和國際市場上均具有較強競爭力，其在經營過程中不斷開發的商品供、銷渠道、客戶名單、價格等相關經營信息為其建立固定客戶，建立相互信賴，減少采購、銷售等費用，增加銷售額度等起到積極的作用，其價值性和實用性是顯而易見的，要得到上述技術信息和經營信息，需要投入相應的人力、物力。某公司制定了一系列保密措施，與員工簽訂相應的保密協議，明確了其技術信息、經營信息的保護范圍、期限、具體的步驟，明晰了員工的保密義務，可見某公司對本案所涉的經營信息及技術信息采取了相應的保密措施。另司法鑒定結論明確載明:1、PS溶液配制配方、工藝參數及配制作業流程;2、LP/ULPPVA配制配方、工藝參數及配制作業流程;3、專用設備中刮膜機圖及履膜機圖樣，上述技術信息是某公司反復試驗研究的技術成果，可指導產品生產，在公知渠道及其銷售產品中均很難獲取，具有“不為公眾所知悉”的性質;具有價值性和實用性;權利人對此采取了相應的保密措施，屬于商業秘密中的技術秘密、某公司的小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖和02刀槽圖圖紙屬于商業秘密此結論與本案其他證據相互印證，能夠證明本案涉案經營信息及技術信息屬于某公司的商業秘密。

關于焦點二，本案中，被告人葉某某原系某公司的西南區銷售經理，其違反保密制度，從該公司電腦系統復制客戶信息，并連同供應商資料、價格信息等其他涉密資料私自保存，其與彭某及其余被告人成立嘉某公司之后，將相關信息告知彭某，嘉某公司在經營過程中，相關采購單位和銷售客戶與沃頓公司有重合，可以證實嘉某公司使用了葉某某提供的相關經營信息。

被告人趙某某原系某公司的工藝研究工程師，其熟悉和了解分離膜材料，膜和膜組器及膜過程的研究和產業化工作，熟悉公司反滲透膜材料的研究開發和改性、膜配方的設計和優化、成膜機理、膜制備工藝開發及優化、組器制作工藝開發及優化、膜結構與性能、膜組器技術中試放大、膜組器制作工藝設備等方面的研究成果、系PS溶液配制作業程序及配料單(2008年版及2010年版)、LP/ULPPVA配制作業程序(2010年版)的編制人。其違反保密制度，在辭職期間將某公司的上述技術秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工藝參數及配制作業流程等私自拷貝。其在武勝門市生產反滲透膜的過程中，使用了其在某公司掌握的相關信息。

被告人宋某原系某公司電氣工程師，在職期間，主導負責根據反滲透膜生產工藝自主開發核心設備的電氣控制系統研發和編程。其違反保密制度，將某公司的上述技術秘密中的小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖和02刀槽圖圖紙私自拷貝，在武勝門市設計制作生產反滲透膜設備的過程中，其參考了上述圖紙，使用了某公司的技術秘密。

本案中被告人葉某某、趙某某、宋某于2004年進入被害單位某公司工作，彼此相互明知各自的工作范圍和各自掌握的經營信息和技術信息。2010年底、2011年初，三被告人與彭某協商成立嘉某公司時也做了相應的分工，后在嘉某公司的經營過程中，三被告人也按照分工，違反某公司的保密制度和與某公司簽訂的保密協議，使用了所掌握的某公司的上述商業秘密。三被告人的行為系共同侵犯他人商業秘密的行為。

關于焦點三，本案中，鑒定報告鑒定結論為:某公司從2006年7月至2011年5月累計發生的用于生產反滲透膜的專有技術(包括PS溶液配制配方及其工藝參數及配制流程、LP/ULPPVA配制配方及其工藝參數及配制流程、小線3覆膜總圖紙、小線刮膜改造總圖、02刀槽圖圖紙)研發成本為2614.25萬元，某公司該項專有技術許可使用費損失金額不低于2614.25萬元。因該技術現在仍屬于某公司所有，被告人葉某某、趙某某、宋某已不再繼續使用該技術，且被告人等在實施侵犯他人商業秘密行為的過程中，僅是自己使用該技術，本案中并沒有該技術信息已經喪失其秘密性的相關證據、故研發成本不宜計入因被告人侵犯商業秘密行為給某公司造成的直接經濟損失的數額。該鑒定報告不能作為認定本案被害單位損失的依據。權利人的商業秘密被侵犯，最直接的損失是其產品市場份額的減少，市場份額的減少必然導致其利潤的減少。本案中被告人已利用某公司的技術信息及經營信息生產了17余萬支反滲透膜產品并已基本銷售，故應當以某公司在正常的銷售價格下的利潤來計算其損失，即應以武勝門市部的生產支數乘以某公司在正常的銷售價格下的利潤得出某公司因被告人等侵犯其商業秘密所造成的損失。根據貴州致遠司法鑒定所《關于葉某某等人侵犯貴陽時代沃頓科技有限公司商業秘密生產銷售反滲透膜產品扣除技術貢獻后的不當獲利金額的鑒定報告》，該鑒定報告計算了被告人等從2012年2月到2013年3月間牛產銷售的ULP1812-50，ULP1812-75ULP2012-100、ULP2812-200四種反滲透膜產品扣除技術貢獻后的不當獲利金額為262.83萬元，因該鑒定報告扣除了技術貢獻，故該鑒定報告不能單獨作為本案中被害單位的損失依據。該鑒定報告中援引了影致遠司會鑒字[2013103號《司法會計鑒定報告》，該《司法會計鑒定報告》對某公司2012年度至2013年1月至3月期間的各型號反滲透膜銷售單支毛利進行了鑒定，載明了ULP1812-50G、ULP1812-75G、ULP1812-100G、ULP1812-200G在2012年度及2013年1-3月的合理的單支銷售利潤，經計算武勝門市部的該四種反滲透膜生產支數乘以某公司在該期間正常的銷售價格下的利潤得出某公司因被告人等侵犯其商業秘密所造成的損失為375.468萬元。

綜上所述，貴陽市中級人民法院認定本案被告人葉某某、趙某某、宋某實施了共同侵犯他人商業秘密的行為，導致商業秘密的權利人375.468萬元的經濟損失。

案例來源：

《葉某某、趙某某、宋某侵犯商業秘密案》-侵犯商業秘密刑事案件中，商業秘密權利人的損失認定（該案于2024年2月22日入選人民法院案例庫，屬于參考案例）

實戰指南：

一、為什么被害人涉案金額發生了翻天地覆的變化？

本案中，為了獲得被害單位的損失金額，公安機關和檢察院認定三被告的涉案金額是以研發成本鑒定機構作為依據，他們先是對被害單位的投入生產反滲透膜專有技術的研發成本進行鑒定，同時考慮了將技術貢獻率扣除，試圖從被害單位對外轉化該項技術的可獲得收益不低于研發成本的角度，得出被害單位該項技術專有技術許可使用費的金額不低于研發成本的結論，以專有技術許可使用費作為認定被害單位的損失。但是卻遺漏一項非常重要的點，那就是本案中被告人的侵權行為方式是什么？該侵權行為方式對應的損失計算方式是什么，導致最終認定被害人涉案金額發生了翻天地覆的變化。

二、在商業秘密刑事案件中，被告人的辯護律師在分析涉案金額時應該注意什么？

在商業秘密刑事案件中，被害單位的損失金額就是被告人的涉案金額，直接決定了被告人的量刑，因此，對于被告人而言，在涉案信息構成商業秘密且自己確實存在侵權行為的情況下，想辦法降低自己的涉案金額就顯得尤為重要，這將是有希望降低自己刑期的唯一機會。如何對檢察院認定的涉案金額進行質證、推翻或者降低，對于辯護律師而言同樣重要。

李營營律師根據辦理商業秘密刑事案件的經驗，建議可以從以下幾個角度從著手開展辯護工作：第一，先審核檢察院指控的被告人犯罪行為方式和內容是什么；第二，關注被告人對于檢察院指控的犯罪行為是否有異議和在案證據情況；第三，在根據第一點和第二點是準確定位被告人侵權行為方式后，根據司法解釋規定，找到對應方式下侵權損失賠償的具體計算方法，因為不同的行為方式對應不同的計算方法。第四，關注損失鑒定報告中計算方法和鑒定結論是否正確，是否與第三點結論一致。如果不一致，就會像本案中的情況一樣，雖然公安機關先后做了幾份損失鑒定意見，但法院最終沒有采納。

三、為什么僅是非法使用未公開的情況下，不能以商業秘密研發成本、技術許可使用費認定被害單位損失呢？

之所以這樣規定，主要有3點原因：第一點，在被告人僅非法使用未公開的情況下，權利人的商業秘密仍然存在，仍然處于非公知狀態，權利人并沒有實際失去商業秘密，因此，不能以研發成本計算權利人的損失。第二點，商業秘密的本質是信息，并不因為侵權人的不法占有而使權利人完全喪失對商業秘密的所有權。此時，權利人仍然是該商業秘密的權利人和持有人，權屬上并未發生變化。第三點，被告人在案發后不再繼續使用該技術，該狀態自然與技術許可使用狀態不同，因此不能以技術許可使用費計算權利人的損失。這種情況下，就是以被告人銷售數量乘以權利人的正常利潤率計算權利人損失。

李營營律師提示：知識產權案件，尤其是商業秘密案件涉及證據保全、秘點的總結和確定、非公知的分析論證、采取合理保密措施的分析論證、非公知鑒定、同一性鑒定、損失鑒定、損失計算、侵權論證、證據規則的巧妙運用等多項復雜法律問題，案件本身難度大、綜合性強，稍有不慎就會滿盤皆輸。不管是原告還是被告，應當聘請專業的、有豐富經驗的商業秘密律師，為案件和自身合法權益保駕護航。記住，在知識產權案件，尤其是商業秘密案件中，沒有絕對的法律觀點。可以說每一個案件都有50%的勝訴率和50%的敗訴率，當事人如果聘請專業的商業秘密律師，就可以大大提升爭取另外50%勝訴的希望、降低另外50%敗訴的風險。

專業背景介紹：李營營，北京云亭律師事務所高級合伙人，北京企業法律風險防控研究會第二屆理事會理事，畢業于中國社會科學院研究生院，民商法碩士（公司法方向），專注于民商事訴訟與仲裁、商業秘密民事與刑事、保全與執行等實務領域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復雜案件，辦理案件標的金額超過百億元。在民事擔保業務領域，李營營律師長期帶領團隊扎根深入研究擔保與反擔保訴訟案件相關的法律問題和裁判規則。在擔保與反擔保領域，李營營律師根據長期深入研究專項領域的積累成果，形成了近百篇專業研究文章，在交出版社陸續出版成書的同時在平臺上進行發布，希望讀者能夠更多了解擔保與反擔保知識，避免使自己合法權益收到損害。同時，李營營律師辦理多件大額擔保案件，并取得良好效果。在商業秘密非訴項目方面，李營營律師團隊可以有效協助企業完成與商業秘密相關的融資、債轉等業務。李營營律師團隊深耕知識產權民事糾紛和刑事犯罪領域多年，對涉知識產權（尤其是商業秘密）相關法律問題均有深入研究。李營營律師代理的多起知識產權民事案件獲得判決的勝訴結果，代理多起客戶作為原告成功爭取法院3倍懲罰性賠償，代理客戶成功取得2.02億元賠償金額（該案是我國目前商業秘密案件中判賠金額最高的商業秘密民事案件，超過此前判賠金額最高的香蘭素案件1.59億元）代理的多起被告客戶成功爭取法院判定不構成侵權、成功解封全部查封的勝訴結果，代理多起被害企業成功啟動刑事立案、刑事追訴、成功爭取犯罪分子得到刑事處罰結果；代理多起被告人/被告單位處理的涉商業秘密犯罪刑事案件也取得了無罪、檢察院決定不予追訴的良好效果。2023年，李營營律師代理的商業秘密民事案件入選某高級人民法院知識產權白皮書。2024年4月，李營營律師全程代理的商業秘密民事案件被最高人民法院評為典型案例。2024年4月，李營營律師全程代理的另一起商業秘密民事案件（代理原告）被某省高級人民法院評為省內唯一一件判賠額最高的案件。同時，李營營律師在商業秘密體系建設領域，也具有豐富的項目經驗。協助多家企業客戶完成企業商業秘密保密體系運行情況的法律盡職調查，成功為多家企業客戶建設完善的商業秘密保密體系。在民商事爭議解決領域，李營營律師主辦大量重大疑難復雜案件，多次成功爭取法院支持客戶訴訟請求、二審改判等結果，得到眾多客戶的一致好評和肯定。在保全與執行領域，李營營律師主辦了大量難度較大的執行案件，例如：疫情封控期間，在一周內代理客戶保全被告數億現金；代理客戶成功撤銷法院凍結企業工商信息；代理客戶成功撤銷法院已經完成的拍賣行為；代理客戶成功阻擋申請執行人拍賣土地、廠房，最終爭取執行和解的圓滿效果。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規則”“保全與執行”等公眾號發表與商業秘密、公司實務、保全與執行等話題相關專業文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉載，廣受業內人士好評。2022年，李營營律師結合多年來辦理大量執行審查類相關業務的經驗，以真實案例為導向，對各種業務場景下的主要法律問題、典型裁判規則、風險應對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執行：執行異議與執行異議之訴實戰指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續出版商業秘密訴訟實戰的相關書籍、技術合同糾紛實戰相關書籍，以更好服務客戶。