文/梧桐兄弟

近期，中國證監會與最高人民檢察院聯合發布8宗證券違法犯罪指導性案例。其中，指導性案例1號為甲科技股份有限公司、劉某某等信息披露違法違規案，上市公司財務造假行為跨越2019年修訂的《證券法》。

據案例公告，甲公司通過虛構境內銷售業務、高報出口貨物銷售額等方式虛增營業收入和利潤總額。甲公司通過財務不記賬、虛假記賬、偽造銀行單據等方式虛增貨幣資金。

甲公司控股股東乙（集團）有限公司（以下簡稱“乙公司”）實際控制兩家公司，系甲公司關聯法人但未披露。2016年度至2019年度，未經甲公司決策，在乙公司總裁劉某某2的直接指揮下，甲公司與乙公司實際控制的上述兩家關聯法人發生321.32億元資金往來。

值得注意的是，本案中，甲公司長期系統性財務造假，內部治理失效，自2019年以來因“存貸雙高”屢次被媒體質疑，2018年年度報告被證券交易所問詢，2019年財務報表被會計師事務所出具無法表示意見的審計報告。甲公司的上述異常情況均與其虛增營業收入、利潤總額以及貨幣資金的違法事實密切關聯。

此外，據案例公告，《立法法》確定了法不溯及既往的一般性原則，《行政處罰法》亦規定實施行政處罰應適用違法行為發生時的法律。因此，對于跨越2019年《證券法》施行日期的兩段違法行為首先應當分別評價。參照最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》（高檢發釋字〔1998〕6號）相關精神，對于跨法的繼續犯、連續犯或同種數罪，適用新法一并追訴，但新法比舊法更重的，應酌情從輕處理。

舉重以明輕，對于跨法的連續違法行為的行政處罰可秉持同樣做法，即在分別評價的基礎上適用新法一并處罰，并將部分違法行為發生在舊法時期作為整體量罰的酌定因素。

本案中，一方面，甲公司連續四年因財務造假導致信息披露違法，且于2021年3月因觸及交易類退市指標被終止上市，給投資者造成重大損失。另一方面，2019年《證券法》大幅提高了信息披露違法的法律責任，鑒于甲公司四年信息披露違法中僅2019年年度報告披露于2019年《證券法》施行日期之后，故在對甲公司整體適用2019年《證券法》的同時，可酌情從輕處罰。在100萬元至1,000萬元的法定罰款幅度內，最終對甲公司處以600萬元罰款。

甲科技股份有限公司、劉某某等信息披露違法違規案

（指導性案例1號）

【關鍵詞】

上市公司財務造假新舊證券法銜接

責任人員區分處理

【處罰要旨】

本案為首批跨越2019年修訂的《證券法》（以下簡稱“2019年《證券法》”）的施行日期，并適用新法懲處的重大財務造假案例，通過大幅提高違法違規成本、嚴懲“首惡”、突出“關鍵少數”責任，向市場傳遞“零容忍”鮮明信號。

同時，在2019年《證券法》的處罰力度較2005年修訂的《證券法》（以下簡稱“2005年《證券法》”）顯著加重的情況下，本案綜合責任人員在信息披露違法中決策、組織、參與、知悉以及其他未勤勉盡責等情況，合理判定其與違法行為的關聯程度，劃分責任梯度，實現過罰相當、精準執法。

【基本案情】

（一）甲科技股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）2016年至2019年年度報告虛增營業收入、利潤總額

甲公司通過虛構境內銷售業務、高報出口貨物銷售額等方式虛增營業收入和利潤總額。甲公司2016年至2019年年度報告分別虛增營業收入22.98億元、21.40億元、20.12億元、6.41億元，分別占當期披露營業收入的40.32%、26.68%、27.18%、12.22%。2016年至2019年年度報告分別虛增利潤總額7.73億元、8.69億元、9.06億元、2.31億元，分別占當期披露利潤總額（按絕對值計算）的88.24%、98.67%、192.78%、99.37%。

（二）甲公司2016年至2018年年度報告、2019年半年度報告虛增貨幣資金

甲公司通過財務不記賬、虛假記賬、偽造銀行單據等方式虛增貨幣資金。甲公司2016年年度報告虛增銀行資金24.40億元，占當期披露貨幣資金總額的68.69%、凈資產的32.95%；2017年年度報告虛增銀行資金15.98億元，占當期披露貨幣資金總額的37.79%、凈資產的20.04%；2018年年度報告虛增銀行資金26.07億元，占當期披露貨幣資金總額的76.93%、凈資產的31.17%；2019年半年度報告虛增銀行資金20.15億元，占當期披露貨幣資金總額的72.80%、凈資產的23.84%。

（三）甲公司2016年至2019年年度報告未披露關聯交易

甲公司控股股東乙（集團）有限公司（以下簡稱“乙公司”）實際控制兩家公司，系甲公司關聯法人但未披露。2016年度至2019年度，未經甲公司決策，在乙公司總裁劉某某2的直接指揮下，甲公司與乙公司實際控制的上述兩家關聯法人發生321.32億元資金往來。甲公司對于上述往來未記賬，未按照規定披露關聯關系及關聯交易，導致2016年至2019年年度報告存在重大遺漏。

甲公司實際控制人劉某某、時任董事長劉某某3、總經理萬某某、財務總監周某某、董事會秘書劉某某4決策、組織、參與財務造假，是對甲公司信息披露違法行為直接負責的主管人員。甲公司其他時任董事、監事、高級管理人員中，監事會主席王某某、邱某某，董事、副總經理黃某某，副總經理謝某某知悉甲公司財務造假卻仍然簽字保證甲公司定期報告真實、準確、完整，其余董事、監事、高級管理人員簽字保證甲公司相關定期報告真實、準確、完整，且無法證明自身已對相關信息披露事項勤勉盡責，是甲公司信息披露違法的其他直接責任人員。此外，除了甲公司董事、監事、高級管理人員外，乙公司總裁劉某某2在劉某某安排下挪用甲公司資金，時任甲公司家具工程部副總監胡某某實施虛構銷售業務，時任甲公司財務副總監陳某某明知財務造假而作為會計機構負責人簽署甲公司財務報告，以上三人行為均與甲公司相關信息披露違法具有直接的因果關系，是甲公司信息披露違法的其他直接責任人員。

劉某某作為甲公司實際控制人，決策、安排甲公司資金轉移至關聯方且未披露，指使甲公司財務造假。劉某某的行為已構成2005年《證券法》第一百九十三條第三款和2019年《證券法》第一百九十七條第二款所述指使從事信息披露違法行為情形。

【處罰結果】

2021年10月18日，中國證監會作出〔2021〕81號行政處罰決定和〔2021〕18號市場禁入決定，認定甲公司違反2005年《證券法》第六十三條、2019年《證券法》第七十八條第二款規定，構成2005年《證券法》第一百九十三條第一款、2019年《證券法》第一百九十七條第二款所述違法行為，決定對甲公司責令改正，給予警告并處以600萬元罰款；對劉某某給予警告并處以930萬元罰款，其中作為直接負責的主管人員罰款30萬元，作為實際控制人罰款900萬元；根據任職時間、履職情況及涉案程度等，對劉某某3等16名責任人員依據2019年《證券法》給予警告，并處以60萬元至450萬元不等的罰款；對邱某某等2名責任人員依據2005年《證券法》給予警告，并分別處以15萬元、20萬元的罰款。同時，對劉某某采取終身證券市場禁入措施，對劉某某3等4人采取5年至10年不等的證券市場禁入措施。

【訴訟情況】

本案當事人未提起行政訴訟。

【焦點問題】

（一）關于違法行為跨越2019年《證券法》施行日期的法律適用

2019年《證券法》于2020年3月1日正式施行。本案甲公司信息披露違法行為發生在2016年度至2019年度，甲公司2019年年度報告披露于2020年4月30日，即在2019年《證券法》正式施行之后。因此本案涉及違法行為跨越2019年《證券法》施行日期的法律適用問題。

《立法法》確定了法不溯及既往的一般性原則，《行政處罰法》亦規定實施行政處罰應適用違法行為發生時的法律。因此，對于跨越2019年《證券法》施行日期的兩段違法行為首先應當分別評價。參照最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》（高檢發釋字〔1998〕6號）相關精神，對于跨法的繼續犯、連續犯或同種數罪，適用新法一并追訴，但新法比舊法更重的，應酌情從輕處理。

舉重以明輕，對于跨法的連續違法行為的行政處罰可秉持同樣做法，即在分別評價的基礎上適用新法一并處罰，并將部分違法行為發生在舊法時期作為整體量罰的酌定因素。

本案中，一方面，甲公司連續四年因財務造假導致信息披露違法，且于2021年3月因觸及交易類退市指標被終止上市，給投資者造成重大損失。另一方面，2019年《證券法》大幅提高了信息披露違法的法律責任，鑒于甲公司四年信息披露違法中僅2019年年度報告披露于2019年《證券法》施行日期之后，故在對甲公司整體適用2019年《證券法》的同時，可酌情從輕處罰。在100萬元至1,000萬元的法定罰款幅度內，最終對甲公司處以600萬元罰款。

（二）關于信息披露違法責任人員的認定

本案對甲公司信息披露違法責任人的行政責任認定，有兩個特點：

一是嚴懲“首惡”，突出“關鍵少數”責任。首先，劉某某作為甲公司的創始人、實際控制人，在2017年5月前擔任甲公司董事長，并在離任后繼續主導甲公司重大事項的管理決策，是甲公司的實際領導和決策核心。甲公司的系統性財務造假行為，與劉某某利用實際控制人地位指使信息披露違法以維系控股股東資金鏈等利益具有直接因果關系。本案依據2019年《證券法》第一百九十七條第二款，對劉某某作為實際控制人罰款900萬元，超過對甲公司600萬元的罰款，同時對劉某某采取終身證券市場禁入措施，彰顯了嚴懲“首惡”的執法理念。其次，本案將組織、參與財務造假的時任董事長、總經理、財務總監、董事會秘書等“關鍵少數”認定為直接負責的主管人員，分別處以250萬元至450萬元不等的較重罰款，并給予相應年限證券市場禁入措施，突出了對財務造假中“關鍵少數”的從嚴追究。

二是劃分責任梯度，體現過罰相當。根據責任人員與甲公司信息披露違法行為之間的具體關聯程度，本案將行政責任由高到低劃分為決策指揮、組織實施、直接參與、知悉或應當知悉、雖不知悉但未勤勉盡責等五類情形。之后再根據不同人員具體身份職責、涉案程度等，在每一層次中進一步明確責任大小，罰款金額分梯度精準認定。其中，對于不參與甲公司日常經營且不知悉涉案造假行為的相關董事、監事、高級管理人員等的責任認定，主要考察其是否勤勉履職以及對信息披露違法的主觀過錯程度。本案中，甲公司長期系統性財務造假，內部治理失效，自2019年以來因“存貸雙高”屢次被媒體質疑，2018年年度報告被證券交易所問詢，2019年財務報表被會計師事務所出具無法表示意見的審計報告。甲公司的上述異常情況均與其虛增營業收入、利潤總額以及貨幣資金的違法事實密切關聯。相關人員對異常情形未予以應有關注，更未進行必要、審慎核查，卻簽署確認意見保證甲公司信息披露文件的真實、準確、完整，存在明顯過失，屬于未勤勉盡責，應承擔相應行政責任。

【指導意義】

（一）遵循跨越新法施行日期案件的法律適用的基本原則

本案進一步明確跨越新法施行日期案件法律適用的基本原則，即必須嚴格遵循《立法法》《行政處罰法》相關規定，同時參照最高人民法院、最高人民檢察院有關新舊法律適用司法解釋的精神。鑒于執法實踐中經常出現違法行為始于新法施行前、在新法施行后仍具有繼續或連續狀態，對跨越新法施行日期案件適用新法進行量罰時，應當考慮違法行為在新法施行前后持續的時間長度等因素。若主要違法行為發生在新法施行前，而新法規定的責任較重時，應當著重考慮實質重于形式的原則和行政處罰合理性，參照刑事領域有關規定，在新法的量罰幅度內酌情考慮相關從輕因素量罰。

（二）依法精準認定信息披露違法責任人員

2019年《證券法》提高了量罰幅度與自由裁量空間，這對精準認定、合理量罰提出更高的要求。中辦、國辦《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》指出，堅持分類監管、精準打擊，全面提升證券違法大案要案查處質量和效率，加大對證券發行人控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等的追責力度。本案為如何用足用好行政處罰的“財產罰”和“資格罰”、實現責任主體的精準追責進行了有益的探索。一是遵循嚴懲“首惡”、突出追“關鍵少數”的執法理念。二是按照精準執法的要求，根據上市公司董事、監事、高級管理人員的履職情況，與信息披露違法之間的關聯程度，以及其他人員參與、實施違法行為的深度，綜合對信息披露違法所起作用、知情程度、工作職責、專業背景等方面，劃分責任梯度，合理認定責任人員的行政責任。

【相關規定】

《中華人民共和國立法法》（2015年修正）第九十三條

《中華人民共和國行政處罰法》（2021年修訂）第三十七條

《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）第六十三條、第六十八條、第一百九十三條

《中華人民共和國證券法》（2019年修訂）第一百九十七條、第二百二十一條

《證券市場禁入規定》（證監會令第115號）第三條、第五條