銷售假冒注冊商標的商品罪的認定與法律適用分析——以酒類犯罪為案例

本文作者：閆淮南 李明真 劉博霖

一、引言

在當今時代，科技創新、新質生產力已成為推動經濟高質量發展的重要內容，知識產權作為創新成果的重要載體，其司法保護的力度與成效，直接關系到國家創新的培育與發展。近年來，國家突出加強高新技術、新興產業、未來產業等領域知識產權司法保護，而知識產權類犯罪案件，尤其是侵犯注冊商標的犯罪，呈現出持續且快速增長的趨勢，成為全國法院知識產權刑事案件中的主要組成部分。

據最高人民檢察院統計數據顯示，2024年1月至11月，起訴侵犯知識產權犯罪案件8300余件1.8萬人，辦理知識產權民事、行政、公益訴訟案件3973件[1]。從具體案件類型來看，銷售假冒注冊商標的商品罪是其中的典型代表，這類犯罪通常涉及銷售假茅臺酒等假冒“大牌”商品行為。

為了進一步了解當前假冒注冊商標犯罪的情況，筆者在“威科先行”檢索平臺進行了查詢。截至2025年2月23日，輸入“茅臺”“銷售假冒注冊商標的商品罪”進行查詢，結果顯示與茅臺酒相關的銷售假冒注冊商標的商品罪案件數量高達2172件；同樣，輸入“五糧液”“銷售假冒注冊商標的商品罪”進行查詢，結果顯示與五糧液酒相關的案件數量為1564件。這些數據再次印證了侵犯注冊商標犯罪在酒類市場的嚴重性。

二、銷售假冒注冊商標的商品罪的量刑現狀

在犯罪案件頻發的背景下，《刑法修正案（十一）》對銷售假冒注冊商標的商品罪進行了重要修訂，將該罪行的定罪金額標準從“銷售金額”更改為“違法所得數額”。認定標準由單純的金額增加了“其他嚴重情節”和“其他特別嚴重情節”。[2]雖然《刑法修正案（十一）》已將銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪量刑標準由“銷售金額數額較大”修改為“違法所得數額較大”，但在實踐中，仍有大量法院在判決未適用“違法所得數額較大”進行定罪量刑，而仍用修改后增加的兜底性條款“其他嚴重情節”進行定罪量刑，用該法條原定罪標準“銷售金額”認定嚴重情節并作為入罪或者量刑的依據。

如：在張某銷售假冒注冊商標的商品罪案[3]中一審法院認為，被告人張某在2023年間于北京市豐臺區大富莊村租賃集裝箱庫房儲存標有“茅臺”“五糧液”等商標的白酒并對外銷售，其中已銷售假冒注冊商標的白酒金額為人民幣6萬余元，現場查獲未銷售部分白酒價值人民幣100余萬元。張某銷售明知是假冒注冊商標的商品，有嚴重情節，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，依法應予處罰。

造成這種現象的原因主要體現在法律修改后缺乏配套司法解釋的規范指引。雖然《刑法修正案（十一）》已經于2021年3月1日起正式實行，但是“違法所得數額”一直缺乏配套的司法解釋，如，何為違法所得數額，此違法所得數額為凈利潤還是為總金額，如若為凈利潤則應該扣除成本，那么何為成本，成本的范圍如何界定，如白酒運送途中所支出的運費，保險費，人工費，房屋租賃費是否應該計算在內。

而現行有效的本罪相關主要司法解釋是在2004年12月22日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條[4]關于銷售金額的司法解釋。有的觀點認為“違法所得”即此前規定的“銷售金額”，也有觀點認為“違法所得”是在銷售金額的基礎上扣除房租、水電、物業及其他必要成本后的金額。

最高人民法院與最高人民檢察院于2023年1月18日起就《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》[5]向社會公開征求意見，該征求意見稿明確了“違法所得”的認定，也對“違法所得數額較大”“其他嚴重情節”作了全新的規定。但是遺憾的是自2023年3月5日意見反饋截止至今，該新的司法解釋仍未正式出臺，這就造成辦理關于“銷售假冒注冊商標的商品罪”案件需要依照“違法所得”數額來定罪量刑，而現有法律和司法解釋都未解釋何為違法所得數額較大，其他嚴重情節的認定標準是什么的尷尬局面。這就出現了標準不統一，法律適用容易混淆的情況。

三、違法所得的認定

關于違法所得的認定，當前司法界存在兩種主流觀點。首先，一種觀點主張應遵循《刑法》第六十四條的規定，將違法所得數額視為犯罪分子通過犯罪直接或間接產生、獲得的全部財產，無需扣除生產、銷售成本，直接等同于銷售金額或銷售收入。

然而，筆者更傾向于另一種觀點，即違法所得數額應界定為獲利數額。這一觀點主張，違法所得數額應為違法生產、銷售所獲得的全部收入（即非法經營數額）扣除直接用于經營活動的成本后的剩余金額。在司法實踐中，這一界定方式更為合理，因為它能夠避免僅以銷售金額作為量刑依據可能導致的量刑不公問題。

以銷售假冒知名商標白酒的犯罪為例，商品在流通中可能經過多級加價。由于交易雙方均知曉商品為假冒，貨源經銷商可能以較小的銷售金額實現大量銷售，而下級代理商則可能將假冒商品冒充正品，從而出現銷售數量較少但銷售金額較大的情況。若僅依據銷售金額量刑，可能導致輕罪重罰或重罪輕罰，且難以有效打擊犯罪源頭，這與立法初衷相悖。

銷售假冒注冊商標的商品罪作為一種經營類犯罪，其實施過程中必然涉及經營成本，關于是否應當從違法所得數額中扣除，如何扣除。筆者認為應明確“違法所得數額”是指行為人因侵權行為所獲得的全部收入，在扣除直接用于經營活動的必要支出（主要指進貨成本）后剩余的數額。不應將為了提升銷量而產生的宣傳、配送等相關費用以及房屋租金、員工薪酬等開支視為必要支出并從中扣除，這些費用應視為犯罪活動的必要成本或違法所得的再分配與利用。

四、“其他嚴重情節”的認定

在筆者看來，“其他嚴重情節”這一術語應該被視為一個可以包含多種情況的廣泛概念，用來評估行為人的犯罪行為的嚴重程度，并且作為“違法所得數額較大”這一依據數額作為定罪標準的補充。具體來說，“其他嚴重情節”應當包括但不限制于銷售金額顯著較高、侵權商品銷售持續時間長且商品數量眾多，以及由此導致的權利人嚴重損失等。

在刑法體系的調整過程中，雖然罪量要素已經從“銷售金額數額較大”轉變為“違法所得數額較大或者存在其他嚴重情節”，但是，從司法案例以及最高人民法院和最高人民檢察院還未正式發布的司法解釋可以窺探出，銷售金額在評估犯罪情節時仍保持著重要的參考意義。刑法的修改并非要徹底拋棄銷售金額這一認定標準，而是在此基礎上增添其他定罪量刑考量，從而更加全面和綜合地考量犯罪的多樣表現形式。同時在假冒注冊商標罪以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中，以及侵犯著作權罪的相關規定，均將銷售數額較大的情形視為“有其他嚴重情節”的一部分。雖然其他罪名關于嚴重情節的定義不能完全適配本罪，但立法者致力于確保法律的統一性和公正性，同時維護刑法體系的內在一致性和連貫性。因此，他們不會對刑法中的同一術語賦予具有分裂意義的司法解釋。所以這些參考可以幫助我們把握立法者在設立“其他嚴重情節”這一情節的本意。

五、新法與舊法沖突時的法律適用

一些案件發生于《刑法修正案（十一）》修訂之前，但審判卻是在該修正案生效之后進行的。對于這些跨越舊法與新法的案件，是否應適用“從舊兼從輕”原則進行審理，有的法院適用舊法來進行審理

如：在王某忠銷售假冒注冊商標的商品案[6]中，一審法院依據從舊兼從輕原則，援引了《刑法修正案（十一）》實施前的刑法條文，判定王某忠構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

王某忠以《刑法修正案（十一）》對銷售假冒注冊商標的商品罪進行了修訂為由，提出上訴，認為一審法院未適用新法。

隨后，二審法院作出裁決認為關于本案的法律適用問題，依據《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規定，“處刑較輕”指的是刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前的刑罰輕，法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。在本案審理期間，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對銷售假冒注冊商標的商品罪進行了部分修改，將該罪的法定最高刑從七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在相關法律、司法解釋尚未明確具體刑檔標準以及“有其他嚴重情節”“有其他特別嚴重情節”的認定標準的情況下，根據從舊兼從輕原則，應當適用修正前的刑法關于本罪的規定。

但是也有的法院直接適用新修訂的法律進行定罪量刑。

如：在王某1、王某2等人涉及的假冒注冊商標罪及銷售假冒注冊商標的商品罪[7]案件中，一審法院裁定，被告人王某1明知是假冒注冊商標的商品而銷售，且存在其他特別嚴重情節，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

隨后，王某1提起上訴。上訴人王某1的辯護律師提出，公訴機關指控的犯罪行為主要發生在《刑法修正案（十一）》生效之前，而新法對銷售假冒注冊商標的商品罪的法定刑有所提高。因此，在量刑時應考慮從輕處罰，原判量刑過重。

關于王某1的辯護人的辯護意見。二審法院則認為，依據王某1犯罪的事實、情節、危害后果，以及案發前王某1曾有同樣的銷售假冒注冊商標的商品的違法行為等因素綜合考量，原審法院所做的量刑符合刑法修正前的量刑幅度，且未違反刑法修正后的量刑幅度，亦無不當。本院對辯護人的辯護意見不予采納。

筆者認為，在刑法修正案生效后，法院直接援引新修訂的法律來對發生在修正案修訂之前的案件進行定罪和量刑的做法，存在異議，值得進一步探討。

首先，在法律適用的邏輯上，《中華人民共和國刑法》第十二條[8]已明確界定如何運用從舊兼從輕原則，從邏輯順序上講，應首先分析王某1的行為，以確定其是否符合《刑法修正案（十一）》實施前的法律標準，判斷王某1是否構成犯罪。若王某1的行為不構成犯罪，則應直接適用《刑法修正案（十一）》實施前的法律。若其行為構成犯罪，則應根據當時的法律追究王某1的刑事責任。只有當修訂后的法律認定王某1不構成犯罪或應受到較輕的刑罰時，才能適用該修訂后的法律。然而，在本案中，二審法院并未遵循這一邏輯推理。

其次，二審法院在處理案件時，采取了先依據修訂后的法律進行量刑，隨后再反向論證這一量刑結果既符合刑法修正前的量刑幅度，也未超出修正后的量刑范圍的做法，這一邏輯推斷并不符合法律的規定。二審法院所提及的最終確定的刑罰，即宣告刑（法院針對具體犯罪事實作出的判決結果）與法定刑（刑法中針對特定犯罪所規定的刑罰種類和幅度）之間存在本質上的差異。

根據刑法第十二條的規定，所謂的“處刑較輕”，指的是按照法定刑的規定，新法相較于舊法所規定的刑罰更輕。然而，在本案的審理過程中，法院卻錯誤地采用了宣告刑的標準來進行判斷，并聲稱其量刑結果落在了刑法修正前的法定刑范圍之內，從而得出運用新法與舊法對被告人量刑無異的結論。

然而，鑒于每個案件所包含的犯罪細節、非法獲利金額、銷售數量等關鍵因素各不相同，以及這些因素在決定處斷刑（即在刑罰加重或減輕時對法定刑的調整）中的作用差異，即便在表面上看似相似的案件中，宣告刑也會因受到法定刑和處斷刑的雙重影響而出現顯著差異。因此，二審法院若采用將宣告刑結果直接追溯至法定刑范圍進行推斷的方法，很可能會導致對實質上相似的案件作出截然不同的判決，這不僅削弱了司法判決的一致性，也可能損害了司法公正。

六、結尾

綜上，筆者認為應進一步明確違法所得的界定標準。建議采納將違法所得數額視為獲利數額的觀點，以確保量刑公正。同時，應盡快出臺相關司法解釋，明確“違法所得數額較大”的具體標準，以減少司法實踐中的爭議和不確定性。

此外，在評估“其他嚴重情節”時，應綜合考慮銷售金額、銷售持續時間、商品數量以及權利人損失等多重因素，確保對犯罪行為進行全面評估。

最后，在新法與舊法發生沖突時，應嚴格遵循《中華人民共和國刑法》第十二條規定的從舊兼從輕原則，確保法律適用的穩定性和連續性。對于跨越舊法與新法的案件，法院應仔細分析案件具體情況，正確適用法律，避免出現同案不同判的現象。

注釋：

[1] 檢察日報：2024年前11個月檢察機關起訴侵犯知識產權犯罪1.8萬人

[2] 中華人民共和國刑法修正案（十一）十八、將刑法第二百一十四條修改為：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

[3] 北京市豐臺區人民法院(2024)京0106刑初782號

[4] 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋法釋〔2004〕19號第二條銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[5] 最高人民法院、最高人民檢察院就《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》向社會公開征求意見第四條銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額在三萬元以上的，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“其他嚴重情節”：

（一）銷售金額在五萬元以上的；

（二）二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在二萬元以上或者銷售金額在三萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額達到前款規定的銷售金額標準三倍以上，或者銷售金額不足前款標準，但與尚未銷售商品的貨值金額合計達到前款規定的銷售金額標準三倍以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。

違法所得數額、銷售金額等達到本條前二款規定標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節”。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的量刑幅度或者均達到同一量刑幅度的，在處罰較重的量刑幅度或者同一量刑幅度內酌情從重處罰。

[6] 北京市第三中級人民法院·（2021）京03刑終601號·2021-11-05

[7] 遼寧省大連市中級人民法院·（2023）遼02刑終141號·2023-05-04

[8] 《中華人民共和國刑法》第十二條：中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。