導語

新公司法中的“企業家精神”具有特定的法律意義，應是指商事自治或者企業家的自主決斷權。因此，弘揚企業家精神應當主要圍繞“為企業家賦權”展開，這需要推動相應的制度進一步完善

文/劉衛鋒 蔣騰云

2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議表決通過新修訂的公司法，新公司法相比2018年公司法實際增減、修改的內容超過四分之一，發生了重大變化。2017年9月《中共中央 國務院關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》指出：“營造企業家健康成長環境，弘揚優秀企業家精神，更好發揮企業家作用，對深化供給側結構性改革、激發市場活力、實現經濟社會持續健康發展具有重要意義。”新公司法中“企業家精神”的引入，意味著企業家精神從公共政策話語到法律話語的嬗變，體現了立法價值取向的深刻變化。

這一變化帶來的問題是，在法律語境下，尤其是在新公司法語境下，企業家以及企業家精神的內涵如何界定？新公司法作為法律是否能夠直接規制精神，企業家精神如何被納入法律規范的范疇？企業家精神入法是否只是形式意義上的價值宣示，新公司法是否在法律范疇對企業家精神相關法律關系進行了實質調整；若進行了調整，那么這一規范路徑是怎樣的，存在哪些不足？上述問題亟須得到法律解釋。

新公司法中“企業家精神”究竟指什么？

企業家精神的法律淵源

企業家是經濟活動的重要主體。改革開放以來，一大批優秀企業家為創造就業崗位、促進經濟社會發展作出了重要貢獻。在市場經濟中，企業家精神對經濟社會發展具有重要的推動力。現今我國經濟結構亟須轉型升級，加之此前疫情沖擊對經濟運行的不利影響，激發企業家精神成為應對風險挑戰、促進經濟社會發展的重要途徑。

我國于黨內法規中首次出現“企業家精神”一詞，是在2015年10月的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》中，該建議在論述“構建發展新體制”時提出要“激發企業家精神，依法保護企業家財產權和創新收益”。之后，在2016年5月《國家創新驅動發展戰略綱要》、2016年11月《中共中央 國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》、2017年9月《中共中央 國務院關于開展質量提升行動的指導意見》等多部黨內法規中多次提到“大力倡導企業家精神”或“弘揚企業家精神”。2017年9月更是專門公布了以“企業家精神”為題的《中共中央 國務院關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》，明確了弘揚企業家精神的指導思想與基本原則等內容。2017年10月黨的十九大報告、2022年10月黨的二十大報告以及2024年7月黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》中，也提出要“激發和保護企業家精神”或“弘揚企業家精神”。

2023年12月29日表決通過、2024年7月1日起施行的新公司法，其第一條正式確立了“弘揚企業家精神”條款，這意味著企業家精神不再僅僅具備政治意義，而且成為具備法律意義的一個概念。同時，企業家精神入法也帶來了許多有待于法律闡釋的新問題。

企業家及企業家精神的法律內涵

要在公司法層面弘揚企業家精神，需要先厘清新公司法中企業家與企業家精神的內涵。

首先，關于新公司法中企業家的內涵。企業家概念最先出現于經濟學領域，根據經濟學家張維迎教授的觀點，企業家從事的是負責決策的經營活動，負責在企業生產經營活動中做出決策，對市場經濟中不確定的未來進行預測。由此可見，企業家是負責對企業經營活動做出決策的人。那么，這一概念對應在公司法中，應是指對公司經營活動作出決策的人，具體應包括創始股東與董事等人。原因在于，創始股東在創立公司時，基于對市場發展前景的前瞻性分析，確定了公司的經營范圍與未來發展方向，他們當時對公司的經營活動做出了決策。然而，對公司成立之后受讓股份的新股東，以及股份公司成立時向特定對象或者社會募集資金時獲得股份的股東而言，他們只是由于公司成立或者融資的需要而成為的股東，并沒有決定公司的經營活動，所以他們不能被稱為企業家。至于董事，在新公司法刪除股東會“決定公司的經營方針和投資計劃”職權的情況下，董事毫無疑問成為負責公司經營決策的人，所以是公司法中的企業家。當然，對事實董事、影子董事而言，由于其實際行使了董事職權，是實質董事，所以也是公司法中的企業家。總而言之，只要能夠形成對公司決策的實質性影響的，都是公司法中的企業家。

其次，關于新公司法中企業家精神的內涵。企業家精神的內涵古今中外有多種解釋，至今未形成定論。例如，經濟學家理查德·坎蒂隆認為，企業家精神系指使經濟資源效率由低轉高的能力；約瑟夫·熊彼特認為，企業家精神就是不斷創新；法蘭克·奈特更注重冒險能力與承擔市場風險的能力；米塞斯則認為，應重點關注對市場機會的識別能力。我國的張維迎教授將企業家精神總結為冒險、創新、不滿足與英雄主義；葉勤教授認為，創新是企業家精神的核心。除了中外學者的討論，我國在一些政策文件中也提到過企業家精神的內涵，2017年9月《中共中央 國務院關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》指出，要“引導企業家愛國敬業、遵紀守法、創業創新、服務社會”。習近平總書記在2020年7月21日的企業家座談會上指出，企業家“要在愛國、創新、誠信、社會責任和國際視野等方面不斷提升自己”。上述解釋從不同側面揭示了企業家精神的豐富內涵。

有學者認為，企業家精神是企業家作為一個特殊群體必備的共同特征，基于我國大多數學者對“創新精神是企業家精神的核心”的共同認知，創新精神應是中國式現代化語境下企業家精神的永恒內核。這一觀點雖然明確了我國企業家精神的內涵，但并不宜認為創新精神也是新公司法意義上企業家精神的內涵。原因在于，法律能否直接規制一種精神仍不無疑問，若把新公司法中企業家精神的內涵確定為創新精神，則新公司法對創新精神如何予以實質調整則不無疑問。因此，為避免脫離主體、權利、義務的法律范疇，新公司法中企業家精神的內涵應是指商事自治，或者說企業家的自主決斷權。如此，新公司法便有了弘揚企業家精神的著力點，可圍繞如何更加有效地擴大并保障企業家的自主決斷權來設計具體的制度規范，從而達到弘揚企業家精神的立法目的。

綜上，新公司法中的企業家應主要指創始股東與董事等人，企業家精神應是指商事自治、企業家的自主決斷權。

保障企業家自主決斷權，

合理配置企業家責任

明確了新公司法層面企業家與企業家精神的內涵之后，就可以探尋新公司法弘揚企業家精神的規范路徑。新公司法對企業家精神的引入，不僅僅是口號意義上的價值宣示，也體現在公司治理結構與公司資本制度等諸多制度層面，在一定程度上實現了實質入法。新公司法弘揚企業家精神，要圍繞對企業家賦權進行規范和解釋，對此，一方面要盡可能保障并擴大企業家的自主決斷權，另一方面要對企業家的責任進行合理配置，防止過度壓制企業家精神的弘揚。

企業家自主決斷權的保障

新公司法在公司治理結構與公司資本制度等方面構建了相關制度，有利于保障企業家自主決斷權的行使。

首先，在公司治理結構方面，新公司法強化了董事會的職權，有利于以董事為主要主體的企業家精神的弘揚。例如，第五十九條第一款刪除了原公司法中股東會“決定公司的經營方針和投資計劃”的職權規定，保證了董事會經營決策權的專享。第一百四十四條規定公司可以發行四種與普通股權利不同的類別股，這種異質化的股份設定更能滿足差異化的股東需求，尤其是其中特別表決權型類別股的存在，可以保證創始人股東或者董事的控制權實現，確保其意志能夠在公司得到有效貫徹，鼓勵其專注于公司的長遠發展，實現經營目標。第一百九十三條第一款規定了董事責任保險制度，為公司董事提供了轉嫁經濟風險的通道，創造了一個寬容失敗、鼓勵作為的制度環境。

其次，在公司資本制度方面，新公司法便利了公司的融資。例如，第一百四十二條增加了無面額股的規定，無面額股不記載票面金額，沒有最低發行價格限制，當公司因經營不善或者股市整體低迷時，發行無面額股能更便利地募集資金。第一百五十二條第一款引入了授權資本制，董事會可根據需要隨時發行新股，不必修改公司章程，也不必受認繳資本制下股東約定繳資時間的限制，實質上簡化了公司的融資程序。

新公司法改革了相關制度，在一定程度上實現了為企業家賦權，保障了企業家的自主決斷權，但在規范層面仍存在許多問題，有待進一步完善。例如，從法律賦能企業家、尊重公司自治的角度出發，新公司法應設計多種治理模式供企業家根據自身需求自主選擇，而不是統一設定董事會中心主義模式抑或股東會中心主義模式。又如，雖然新公司法對董事會職權進行了相應擴展，但是第七十一條關于董事無因解任的規定，總體過于簡略，在一定程度上損害了董事獨立行使決策權的制度環境。再如，對于董事責任保險制度僅做倡導性規定，力度失之于柔，盡管這是出于公司的類型、規模與股權結構等存在差異的考慮，不宜“一刀切”，但立法完全可以采取“雙軌制”，將國有企業、公眾公司與法定特許經營行業的非公眾公司的董事責任險作為強制險，其他公司的董事責任險則作為公司自由選擇的商業險；而且，由于監事與高級管理人員同樣承擔信義義務，有必要將二者也納入責任保險的范圍。

企業家責任的合理分配

經濟學家肯尼斯·阿羅指出，責任必須有能力糾正錯誤，但又不至于破壞權力的真正價值。如果責任十分嚴格或者持續不斷，很可能等同于對權力的否定；如果責任十分松散，則難以制衡權力的濫用。若企業家決策不需要承擔責任，也不符合權責一致的法理邏輯。因此，在新公司法的修訂中，與權力強化相濟，企業家的責任也被全面強化，但強化的程度是否合適，有待進一步商榷。

首先，新公司法第一百八十條第二款明確了勤勉義務的內涵，但“公司的最大利益”的表述難以準確界定，也可能給短期主義投機者干涉公司持久發展提供可乘之機。原因在于，長期主義的堅持往往不可避免地需要犧牲公司當下的利潤，而創新往往面臨長期性和不確定性。為此，借鑒英國法“促進公司成功”和德國法“公司價值持續提升”的標準，有必要將“公司的最大利益”限縮解釋為“公司整體的最大利益”，如此解釋既不傾向于某個特定成員的利益，又考慮了公司發展的長期性。此外，新公司法仍未引入商業判斷規則。勤勉義務的規制范圍既包括董事維持公司正常運轉的運營類行為，也包括積極的商業決策行為。對于運營類行為，法官根據法律及公司章程的規定不難做出判斷；然而，具有創新性質的商業決策行為，通常是在充滿不確定的條件下做出的，且成功企業家的商業判斷運用的是經驗法則，建立在隱性知識基礎之上，這顯然是一般法官并不具備的。若要求法官也具備此種商業判斷的能力，未免過于嚴苛。因此，對于商業決策行為的裁判，應引入商業判斷規則，只要董事與決策事項之間不存在利益關系，程序上滿足決策的必備要求，且理性地相信該決策符合公司的最佳利益，則應認定該董事已履行了勤勉義務。

其次，基于“弱勢股東利益即正義”的假定，新公司法為保護弱勢股東的利益做出了諸多事中事后安排，例如新增規定允許股東查閱會計憑證、控股股東濫用權利下的股東請求回購權，這一導向可能引發不利于企業家精神弘揚的解釋。實際上，作為對公司決策經營影響輕微的群體，弱勢股東不掌握控制權，對自身的弱勢地位事先已有認知，在投資前或者投資過程中已通過協議等方式對其利益進行了保護。只要控股股東未超出協議約定的權利行使范圍，未損害其他股東的利益，就不宜被認定為權利濫用。以控股股東濫用權利下的股東請求回購權為例，為保護控股股東的正當利益，防止弱勢股東不當干涉控股股東的決策，壓制企業家精神的弘揚，法律應當尊重當事人之間的協議約定，明確股東請求回購權的構成要件，防止差別原則被不當利用。

再次，為防止控股股東與實際控制人的權利濫用，新公司法第一百八十條第三款與第一百九十二條將其納入實質董事的范疇。一是，就第一百八十條第三款規定的控股股東與實際控制人承擔信義義務而言。盡管在信義義務發展初期，其被視為強制性規范，但在1985年美國特拉華州“Smith案”之后，人們已逐漸認為信義義務只是默認規范而非強制性規范。新公司法第一百八十三條的規定也說明，我國董事、監事與高級管理人員的信義義務已發生任意性動向。為此，就承擔信義義務的控股股東與實際控制人而言，也應當允許通過章程或者股東會決議等形式做出排除責任的例外規定。二是，就第一百九十二條指出的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員而言。在我國“熟人交易”的市場文化環境中，公司的實際經營離不開控制人的把持，因此對第一百九十二條的解釋應避免“唯控制論”“唯主體論”，重心不應是“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員”，而應是“從事損害公司或者股東利益的行為”。

最后，新公司法第一百九十一條增加了董事對第三人責任，導致第三人可以直接請求董事與高級管理人員承擔損害賠償責任，穿透了公司的法人資格隔離。該規定既不符合董事是向公司承擔義務、而不是向第三人承擔義務的法理，又會嚴重影響董事的積極作為熱情，甚至有可能使董事陷于訴累，影響其正常工作、生活。為減少對企業家商業經營的干預，該條適用的情形應主要限制為破產或者事實破產情形，明確“第三人”的范圍。

公司是最重要的市場主體，是我國經濟發展的中堅力量，企業家是經濟活動的重要主體之一，弘揚企業家精神對激發市場活力、促進經濟發展方式轉型、實現經濟社會持續健康發展具有重要意義。新公司法引入“弘揚企業家精神”作為立法目的之一，并非僅將其作為宏觀抽象的法律原則，發揮其價值宣示作用，而是通過公司治理、公司資本等諸多相關的制度性變革，在一定程度上實現了企業家精神的實質入法，為企業家精神的弘揚設定了具體的法律規范。然而，圍繞弘揚企業家精神這一價值導向的完善的制度體系尚未形成，導致許多規范與這一立法價值抑或規范之間存在著沖突之處，有待于立法或者法律解釋進一步完善。

劉衛鋒系西北政法大學民商法學院商法教研室主任，副教授，碩士研究生導師，兼中國證券法學研究會理事、獨立董事等；蔣騰云系西北政法大學民商法學碩士