2025

導語

職工是公司的勞動者和利益相關者，然而實踐中，職工董事和職工監事為何往往成為股東代表和管理層代表？有什么特別職權能夠切實維護職工權益？如何在監督者和參與決策者的矛盾角色定位中恰當履職？解決這些問題，有待規則的進一步完善和實踐的不斷探索

文/王志剛

東坡先生云：“有名而無實，則其名不行；有實而無名，則其實不長。”

2024年7月起正式施行的新公司法，對中國公司治理中長期存在的名實不符的“事實董事”“影子董事”——無董事之名而行董事之實的控股股東和實際控制人，明確了相應的法律責任與義務。在公司治理體系中，作為重要的相關利益方代表的職工董事、職工監事，是不是真正的職工代表，在履職中如何代表職工權益，這些名與實的問題仍然困擾著我們；而新公司法下，監事會與董事會審計委員會的“二選一”設置，以及“規模較小或者股東人數較少”的公司可不設董事會和監事會的規定，使得職工董事和職工監事的問題變得更加撲朔迷離。

重要宣示

職工對公司的重要性體現為雙重屬性，第一重是作為勞動者的屬性，第二重是作為公司利益相關方的屬性。重視職工權益保護是新公司法的亮點之一。在第一條立法目的的修改中，新公司法將“職工”明確列為排名第三的合法權益保護對象，位于公司和股東之后、債權人之前。可以說，作為企業組織法的公司法，與勞動法、工會法一起對保護職工合法權益，做出了重要宣示。

新公司法總則第十七條關于職工組織工會的規定，完善了關于工會與公司簽訂集體合同的內容，新增了“建立健全以職工代表大會為基本形式的民主管理制度”的規定，擴大了要求公司聽取工會意見的重大事項的范圍——在原有的“研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度”基礎上，新增了解散和申請破產。該條是職工作為勞動者維護權益的核心條款，也是職工代表履職的基本依據。

新公司法第二十條對公司承擔社會責任的規定做了全面修改，明確公司從事經營活動，應當充分考慮公司職工作為利益相關者的利益，承擔社會責任，鼓勵公司公布社會責任報告。新公司法將職工界定為“利益相關方”，對職工代表在監事會和董事會的履職定位相當重要。

新公司法關于職工董事、職工監事的設置，在各類公司董事會和監事會的設置和組成規則中做了安排，是公司治理體系中調整較大的部分。公司是否必須設置職工董事和職工監事，首先是看所有制，國有獨資公司的董事會成員中應當有公司職工代表；其次是看職工人數，職工人數三百人以上的有限公司或者股份公司，除依法設監事會并有公司職工代表外，其董事會成員中也應當有公司職工代表。新公司法延續了監事會成員應當包括股東代表和不得低于三分之一職工代表的規則，但規定了公司在監事會和董事會審計委員會設置上的“二選一”，并規定職工代表董事“可以”成為審計委員會成員。

由于新公司法規定，規模較小或者股東人數較少的公司，可以不設董事會和監事會，只設一名董事和一名監事；此等有限公司，經全體股東一致同意還可以不設監事。如果“規模較小或者股東人數較少”的公司的職工人數超過三百人，是否可以不設職工董事和職工監事？筆者認為，雖然新公司法沒有明確這種情形下的規則，但從新公司法立法目的來分析，為了保護職工權益，對職工三百人以上公司設置職工董事或者職工監事的規則，應當優先于簡化治理機構的規則；從法律條文來分析，規模較小或者股東人數較少的公司不設董事會、監事會的規定是“可以”的任意性規則，職工人數三百人以上的公司設職工董事或者職工監事的規定是“應當”的強制性規則。新公司法在實踐中確有對法條的不同理解。

規則缺失

新公司法關于職工董事和職工監事的產生是有明確規定的，由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。但關于職工董事、職工監事的職責，因無特別規定，適用公司董事和監事的一般規則。關于職工董事和職工監事的履職，法律法規并無其作為職工代表的具體和針對性的規定。

新公司法中有兩類特別的董事：一類是上市公司的獨立董事，另一類是國有獨資公司的外部董事。對于前者，新公司法明確其具體管理辦法由國務院證券監督管理機構規定；對于后者，國務院國資委2004年發布的《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》早已在指導實踐。新公司法規定，國有獨資公司和職工人數三百人以上的公司需要依法設立職工董事、職工監事，這兩類特別身份的董事、監事自然也需要有細化的規章來規范。

2012年2月中央紀委、中央組織部等六部門印發《企業民主管理規定》，規定了職工代表大會制度、廠務公開制度、職工董事和職工監事制度三項企業民主管理制度。這一規章打破了企業所有制界限，明確了各類企業以職工代表大會為基本形式開展企業民主管理。然而，這一重要的企業管理規定，在現實推進中卻面臨尷尬：從2016年開始，全國已建立工會的企事業單位單獨建立職代會制度和廠務公開制度的數量逐年下降；截至2019年，兩項制度的建制單位總數從500多萬家下降到400多萬家。究其原因，企業如何平衡職工民主管理與企業經營管理、公司治理的深層問題并未解決，尤其是民營企業對股東權利有相當大的擔憂，國家法律法規層面并無企業民主管理的強制性規定，公司法“通過職工代表大會或者其他形式實行民主管理”的規定依然只是宣示性條款。新公司法新增了“建立健全以職工代表大會為基本形式的民主管理制度”，但能否真正將各類型的公司納入12年前出臺的《企業民主管理規定》的調整范圍，仍然有待法律法規層面加以明確。

《企業民主管理規定》專設一章，對公司制企業建立職工董事和職工監事做了全面和明確的規定，包括職工董事和職工監事由職工代表大會選舉和罷免，職工董事和職工監事享有的權利和承擔的義務，并對職工董事和職工監事的履職提出了比較清晰的要求。由于職工代表大會是企業民主管理的基本形式，工會作為職代會的組織者，就成為職工董事和職工監事產生的前置條件。而多數情況下，非國有的公司在設立工會方面并不積極，于是在未成立工會的公司設立初期、在股東不支持工會的公司發展期，這些關于職工董事和職工監事制度的規則都難以得到落實。這也就是全國總工會一再指出的民營企業職代會建制難、運行難的問題。公司法之所以規定“通過職工代表大會或者其他形式實行民主管理”，也應當是不得不面對現實中存在的職工代表大會之外的“其他形式”，而“其他形式”之下如何產生職工董事與職工監事，如何保證其履職，又成了規則的盲區。

相比上市公司獨立董事的一系列工作規則，職工董事和職工監事制度在《企業民主管理規定》中的規則也是比較簡單的。對于公司法規定的需要聽取公司工會和職工意見的“研究決定改制和經營方面重大問題、制定重要規章制度”，理應有比較明確的界定規則和可操作性的工作規程，但《企業民主管理規定》中并無相關規定，沒有與公司法形成呼應。

在上市公司的規范體系中，特別是《上市公司章程指引》中，沒有關于職工董事和職工監事的細化規則，既沒有通過上市公司規則引入《企業民主管理規定》來彌補職工董事和職工監事的制度不足，也沒有通過公司章程來解決《企業民主管理規定》對公司的適用性問題。

角色困境

法律法規對于職工合法權益保護的重視、對于職工董事和職工監事設置的重視，與對職工董事和職工監事履職要求的不重視，同時出現在新公司法之中。然而，正是因為職工董事與職工監事在履職中混同于普通董事與普通監事，才真正出現了職工董事和職工監事的名與實問題。

職工代表在公司治理中的角色困境，首先是職工董事和職工監事履職過程中的職工代表身份迷失問題。由于公司法始終未對職工代表出任董事與監事的履職做任何特別規定，除了產生方式不同外，職工董事、職工監事與其他董事、監事并無區別。作為公眾投資者權益代表的上市公司獨立董事，對可能損害上市公司或者中小股東權益的事項發表獨立意見，在董事會審計委員會中占多數并出任召集人；相比之下，作為公司職工代表的職工董事和職工監事，對于涉及職工利益的重大決策和重要制度，卻沒有任何程序與實體上的特別權利。或許立法者認為職工代表的職權問題并非公司治理問題，應當在工會法、勞動法的法律法規中加以明確，但作為公司董事會和監事會成員的職工代表，其履職的基本場景和主要的權利、義務均處在公司治理的體系之中。

職工代表在公司治理中的另一角色困境，就是職工董事和職工監事產生的形式與實質問題。職工董事和職工監事由職工代表大會或者職工大會或者其他形式民主選舉產生，但有些情況下，這些職工代表是由公司大股東或者實際控制人指定并組織職工代表大會完成選舉，或者由已成為公司一級管理部門的公司工會來確定人選并組織職工代表大會完成選舉程序。職工董事和職工監事并不是向選舉自己的職工代表大會負責，而是向公司實控人負責，或者是向工會主席負責。這樣的職工董事和職工監事，就是名為職工代表，實為股東代表、管理層代表。

職工代表在公司治理中的深層困境，是職工作為公司的勞動者和利益相關者，在公司治理中的角色定位應當是什么，是監督者還是共同決策者？筆者認為，中國公司法在公司民主化的職工參與的制度設計中，對歐洲多數國家采用的企業委員會制度做了較多借鑒與創新應用。企業委員會制度是法律規定公司須設職工代表組成的企業委員會，涉及職工福利等重大事項須經企業委員會同意，公司重大變更須在合理期限內通知并征求企業委員會意見。我國的職工代表大會即類似于企業委員會，但職工董事和職工監事則直接成為公司董事會和監事會成員，參與公司決策和公司治理上的監督。

就中國公司法而言，職工代表在公司治理體系中，法律的默認設置就是監事會成員，因此公司法明確規定監事會中職工代表的存在和比例，只是在需要職工代表而沒有職工監事時，才要求設立職工董事。沒有職工監事通常就是不設監事會的兩種情形：一是公司設立了董事會審計委員會，行使監事會職權；二是公司規模較小或者股東人數較少。中國公司法對于監事會和監事的職責定位就是監督。我們可以看到，職工代表作為理所當然的監督者進入監事會，由于新公司法對公司監督機制的設置更為靈活，職工代表即可能因監事會職能轉至董事會審計委而進入董事會，身兼監督和參與決策的雙重職責。而職工參與決策，則無疑是對中國公司法職工參與制度的一個重大調整，會讓公司治理中并不突出的企業經營管理、公司治理與民主管理之間的矛盾升級，而這自然也會令職工董事的處境更加艱難。順應公司法的立意，職工監事的有特色的監督應是職工代表在公司治理體系中的主要職責，職工董事進入以監督為主責的董事會審計委員會，應強化職工代表“監督為主、決策為輔”的職責定位，使企業民主管理成為整個企業管理中積極、有益的一個組成。

履職之路

職工董事和職工監事的第一要務，自然是依照公司法和公司章程及規章制度，忠實勤勉地履行董事和監事的“本分”職責。除此之外，作為職工代表，其還應當在民主管理的“制度建設”上有所作為：依據公司法所宣示的保護職工權益的條款，參考《企業民主管理規定》的職工董事和職工監事制度，推動公司在公司章程和董事會議事規則、監事會議事規則的制定和修訂中，建立健全適合本公司的民主管理的規則。

解決了履職規則不足的問題后，就要解決職工董事和職工監事履職的整體定位問題。職工代表大會召開、職工董事和職工監事進入治理體系，必然會產生企業民主管理與經營管理決策之間的沖突與協調問題。職工董事和職工監事履職的關鍵，就是要找到二者的平衡點，也就是要做好董事會和工會之間的意見溝通和職權平衡。職工代表一方面要在董事會、監事會內部積極作為，推動公司履行企業民主管理的制度建設和組織建設的法定責任，另一方面也要引導工會和職工，尊重公司經營管理和公司治理的規則與規律，對法律明確須聽取工會和職工意見的事項規范地實施民主管理程序，保持公司穩健經營和健康發展。

職工董事和職工監事的履職方式上，一是要保證法律法規和規章的“規定動作”到位，保證公司在民主管理方面合法合規，二是要積極尋找民主管理與經營管理、公司治理的有機結合點。《企業民主管理規定》中規定的職工代表大會制度、廠務公開制度、職工董事和職工監事制度，其實也為公司管理中需要面對的員工組織與管理、內部溝通與協調、治理組織與建設問題提供了一個方案。民主管理的廠務公開，與上市公司的信息披露工作高度契合，非上市公司實施廠務公開也有助于提高管理效率和治理水平。公司編制和發布社會責任報告，可以加強對職工和相關方權益的重視，促進民主管理工作細化和深化。實現公司效率與公平兼顧、各方面權益平衡的良性發展，理應是“職工—工會”與“股東—董（監）事會”的共同訴求和目標。