2020年，浙江省一起一審判處死刑不服上訴的二審案件中，援助律師提出上訴人該死的辯護意見，引起極大的爭議，讓“第二公訴人”廣為人知。刑事訴訟法第37條對辯護人職責的定位是：提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的意見。

堅決反對辯護人成為第二公訴人，但換個角度，站在被害人的立場，律師積極地做第二公訴人，確是合法合理，應盡之責。刑事訴訟中，律師可以擔任被害人的訴訟代理人和附帶民事訴訟原告人的訴訟代理人。實踐中，更多的是注重后者，往往忽略了前者。以下舉幾個親歷的案例。

案例一，龐某故意殺人案

2006年7月4日，被告人龐某與舒某離婚；2009年10月10日，舒某與被害人彭某登記結婚。2009年10月24日8時許，龐某來舒某家與彭某發生糾紛，沖進廚房取得一把菜刀和一把尖刀，對彭某的肩部、胸部、背部、頸部等處亂捅亂砍將其殺害。之后，龐某撥打“110”、“120”投案。

彭某親屬的意見：不要求賠償，希望判龐某死刑。我的方案是：仍要提起附帶民事訴訟，但不諒解；在庭審中對證據、量刑發表意見。法律依據是1996年《刑訴法》第40條、第157條、第160條。庭前復印案卷材料并溝通時，審判長表示被害人的訴訟代理人就質證、量刑發表意見，之前沒有律師提出過，既然有法律依據，也就準許。

公訴機關指控：應當以故意殺人罪追究龐某刑事責任，同時，龐某構成自首，請依法判處。

庭審中，通過質證，將龐某身中數十刀的事實展現在法庭。主要代理意見：龐某為泄私憤犯罪，主觀惡性極極深，人身危險性極大，犯罪手段極其殘忍，造成的后果特別嚴重，自首是可以從輕而非應當從輕，龐某自首是為了規避法律制裁，依法不應從輕處罰，建議判處龐某死刑（立即執行）。同時，龐某還應賠償彭某親屬經濟損失。

龐某辯解稱：不是故意想要殺彭某。龐某辯護人提出自首應從輕處罰的意見。

一審法院認可代理意見，對龐某及其辯護人的辯護理由和意見不予采納，以故意殺人罪判處龐某死刑，并賠償彭某親屬經濟損失。

案例二，耿某合同詐騙案

耿某假借甲公司名義，以工程需要為由，于2012年3月16日、6月18日和24日向乙租賃站（經營者毛某）分三次共租借鋼管10968米和扣件9110套，將租賃物賣給廢品收購站。毛某報案后，公安機關當時沒有刑事立案。2014年10月9日，我作為被害人毛某的訴訟代理人，代為報案。2014年10月15日，公安機關以合同詐騙罪立案，將耿某列入網上追逃。2014年12月23日，耿某被抓獲。

2015年6月，該案移送審查起訴，隨即到檢察院案管中心遞交手續并復印材料。工作人員一看，訴訟代理人復印案卷材料？沒遇過。遂出示2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第56條，閱卷順利完成。

公訴機關指控：應當以合同詐騙罪追究耿某刑事責任，同時，耿某系坦白，可以從輕處罰。

2012年《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第139條：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”個人認為，這是司法解釋對《刑事訴訟法》第99條規定的限縮。既然不能提起附帶民事訴訟，就以被害人的訴訟代理人身份參與法院審理。

審判長認為，沒有提起附帶民事訴訟，被害人就不能參加庭審，不接收委托手續。見此情形，將自行制作的《被害人委托訴訟代理人參加刑事訴訟的法律摘要》（內容包括刑訴法第44條、第186條、第187條、第189條、第192條、第196條和最高院關于刑訴法的解釋第56條、第57條、第180條、第183條、第194條、第198條、第229條、第230條等）遞交。經請示分管副院長，同意我以被害人的訴訟代理人身份參加訴訟。開庭前，與審判長電話溝通，提出庭審時要向被告人耿某發問、進行質證、發表量刑意見等，且要求耿某退賠被害人損失，獲準。

庭審中，有一個小插曲：耿某辯護人質證后，審判長讓我發表質證意見，然后問公訴人對辯護人及代理人的質證意見是否需要說明，公訴人答復，訴訟代理人沒有對刑事證據質證的權利。見此，我立即舉手，獲準后念出訴訟代理人有權質證及發表量刑意見的法條。審判長隨即宣布休庭，與公訴人一同進入辦公區，估計是就此進行解釋。復庭后，就量刑提出意見如下：耿某前后三次供述均不一致，不構成坦白；耿某三次針對同一人實施詐騙，屬于多次犯罪，主觀惡性大，可酌定從重處罰；耿某提出的出獄后再賠，其悔罪態度不好。

一審法院對辯護意見和代理意見均進行了評判，沒有認定公訴機關提出的坦白情節，以合同詐騙罪判處耿某有期徙刑4年，并責令退賠被害人毛某12萬元。

案例三，廖某過失致人死亡案

被告人廖某自2013年2月起，開門市經營建材，被害人羅某（歿年61歲）系經營部工人，主要負責上貨下貨。2014年4月8日，廖某從陳某處購買約500毫升甲醛，并將甲醛裝在一冰紅茶瓶子里，在未設置任何警示標志的情況下將該瓶子放在輕卡車的貨箱。廖某回到經營部后，沒有給工人說買了甲醛，也沒有將甲醛轉移到安全位置，繼續放在輕卡車的貨箱。2014年4月9日17時20分，羅某在往輕卡車上裝完貨后口渴，誤把冰紅茶瓶子里的甲醛當成飲料飲用，后送往醫院醫治，18時7分，羅某經搶救無效死亡。見此，廖某讓另一工人石某報警，公安機關認為是意外事故。

既然公安機關都說是意外事故，廖某不愿賠償。2014年4月17日，受羅某親屬委托介入此案。4月18日，參與鎮政府主持的調解，廖某同意墊付5萬元喪葬費，賠償則堅持走司法程序。

對案情分析后，認為廖某可能涉嫌犯罪，理由：甲醛溶液屬于危險化學品（國家安監局公布的《危險化學品名錄》中甲醛溶液的編號是83012），廖某違反《危險化學品管理條例》的相關規定，造成羅某誤飲甲醛溶液后死亡，涉嫌過失致人死亡罪或危險物品肇事罪。4月19日，將前述案情分析形成書面報案材料遞交公安機關；當日，公安機關決定對“2014.4.9”羅某中毒死亡案立案偵查。

經鑒定，羅某系甲醛中毒死亡，廖某一直取保候審。

公訴機關指控：被告人廖某明知甲醛對人身體具有嚴重危險性而不妥善保管，致一人食用后死亡，其行為觸犯《刑法》第233條之規定，應當以過失致人死亡罪追究其刑事責任。

庭審中，我方對刑事部分的代理意見：1、詳細闡明廖某構成犯罪的要件，認同公訴機關以過失致死亡罪追究廖某的刑事責任；2、提出量刑建議如下：廖某雖然是接到電話自行到派出所，但到案后前后供述不一致，存在翻供的情形。特別是在2014年5月13日的筆錄中稱羅某存在自殺的傾向，公安機關為此專門找羅某工友及到200多公里外的羅某老家找其親友調查、核實，排除羅某自殺的可能。廖某此舉干擾了公安機關的偵查，浪費了司法資源。據此，廖某不屬于情節較輕，應在3年以上7年以下判處，量刑建議為6年。

廖某及其辯護人均作無罪辯護，且廖某拒絕賠償。第一次庭審結束后不久，廖某經傳喚未到，法院下達逮捕令，中止本案審理。不久，廖某歸案，通過看守所帶話，要其親屬與我方協商賠償事宜。最終，廖某親屬另行支付20萬元賠償，我方出具諒解書，撤回附帶民事訴訟并退出本案。

結 語

律師單純的作為附帶民事訴訟原告人的代理人，只涉及民事賠償，在訴訟中的作用不大。如果被告人對賠償請求無異議，辯稱無力賠償，律師在法庭上將無話可講。特別是盜竊、詐騙、集資類等犯罪中，在被害人不能提起附帶民事訴訟的情況下，只能以被害人的訴訟代理人身份介入案件，了解案情，以壓促談，盡量幫被害人挽回損失。

所以，被害人的訴訟代理人與附帶民事訴訟原告人的代理人，兩者相互相承。總體上講，律師擔任辯護人居多，更了解控方存在的不足或缺陷。角色轉換為被害人的訴訟代理人后，盡量去彌補指控的不足或缺陷，才能做好合格的“第二公訴人”。

案例一，龐某存在自首情節，如果不將被害人彭某的慘狀和龐某手段的殘忍充分展現在法庭，影響法官的自由心證，龐某可能免死。

案例二，在被害人報案無果的情況下，訴訟代理人的介入推動了案件的進程。耿某被抓獲后，其親屬曾主動與被害人聯系，提出支付10萬元以取得諒解，被害人也同意，后不知為何反悔。被害人雖未獲得賠償，但耿某受到懲處，如果今后發現耿某財產，被害人可隨時申請強制執行。

案例三，在公安機關初查認定為意外事件后，廖某拒絕賠償。律師介入后，參與調解、研究案情，促使刑事立案，積極參加庭審，被害人親屬終獲賠償。

律師是法律的實踐者，不能讓法律條文休眠，要激活它，為我所用。

本文來自網友投稿，作者，四川樂山律師何康