上接《證據(jù)終結(jié)者》第二章：此罪與彼罪

　　所有犯罪皆有因，因何而犯罪，皆來(lái)自內(nèi)心的善與惡。若內(nèi)心存善，行為卻仍然觸犯了刑律，刑法上一般判定為過(guò)失，在民事法律行為中，會(huì)被認(rèn)定為“不可抗力”。若心存惡念從而犯下罪行，刑法上稱之為“故意”，在刑罰處罰的定罪與量刑中“故意”與“過(guò)失”存在天大的區(qū)別。

　　以命案為例，行為人因主觀上的故意行為致人死亡的，構(gòu)成故意殺人罪，我國(guó)《刑法》第二百三十二條【故意殺人罪】規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。行為人主觀上因過(guò)失行為導(dǎo)致被害人死亡后果的，在刑法上定為“過(guò)失致人死亡罪”，根據(jù)《刑法》第二百三十三條的規(guī)定：過(guò)失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

　　同樣是人命關(guān)天的事，故意奪取他人性命，最低刑是三年以上，最高刑是死刑;而過(guò)失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　若行為人既沒(méi)有主觀上的故意，也不存在主觀上的過(guò)失，便構(gòu)成了《刑法》第十六條的“意外事件”。該條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。”行為人的意外行為不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑法上的犯罪后果。

　　但刑法實(shí)踐中的“故意”“過(guò)失”“意外”卻是一種依托客觀證據(jù)所推定的一種事實(shí)存在，而并非是刑事案件中偵查者、審查起訴者、定罪量刑者的主觀推理和經(jīng)驗(yàn)判斷，并且也不是一個(gè)法理學(xué)上的“自由裁量權(quán)”問(wèn)題，相反，在涉及到刑罰處罰領(lǐng)域的偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)對(duì)主觀故意和過(guò)失的認(rèn)定是不存在“自由裁量權(quán)”的，這是關(guān)乎認(rèn)定罪案的罪與非罪的大事，不存在法律界外人士所想象的“自由”。

　　涉及這樁命案的委托人是一位年輕的少婦，她跟老公剛剛領(lǐng)結(jié)婚證，來(lái)找我的前一個(gè)星期剛裝修完婚房，原定計(jì)劃是在本周末舉辦婚宴的，但在前一天老公被公安抓了，刑事拘留通知書(shū)寫(xiě)的是涉嫌“故意殺人”。具體情況委托人也講不清楚，只知道老公被公安抓了，被關(guān)進(jìn)看守所，被殺的人是老公的發(fā)小，二天前在醫(yī)院經(jīng)搶救無(wú)效已死亡，她作為一個(gè)剛登記結(jié)婚的準(zhǔn)新娘，唯一的愿望就是幫老公找一個(gè)優(yōu)秀的律師，能幫助老公從看守所放出來(lái)。

　　從看守所會(huì)見(jiàn)被告以及在公安了解案情之后，情況是這樣的，委托人老公有個(gè)發(fā)小剛當(dāng)兵轉(zhuǎn)業(yè)回來(lái)【后文里我稱他為兵哥】，她老公便去送婚宴請(qǐng)?zhí)?dāng)兵很久的發(fā)小非常熱情，叫了幾個(gè)從小一塊長(zhǎng)大的兄弟一起玩牌“斗地主”，兵哥那天手氣特別好，每手都摸雙王和幾副炸彈，十幾輪地主斗下來(lái)，兵哥一個(gè)人贏了另外三個(gè)人口袋里所有的錢，兵哥一高興，在最后一把“豪賭”時(shí)仍然搶了地主，而且是抓了五把炸彈四個(gè)王，牌打完了，另外三個(gè)人在口袋里和隨身帶來(lái)的包里翻錢的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)桌子底下掉了一張黑桃“3”，盡管兵哥在五副炸彈加四個(gè)王的天牌狀態(tài)下，即使手里有一張黑桃“3”，也是穩(wěn)贏地主的，但另外三個(gè)人可能是輸?shù)醚奂t了，竟然為桌子底下發(fā)現(xiàn)的這張黑桃“3”生氣了，責(zé)怪兵哥出老千，兵哥雖然百般辯解，并表示贏的錢都可以退回去：“大家本來(lái)就是打著玩的。”

　　但另外三個(gè)人卻越說(shuō)越生氣，并且認(rèn)為兵哥“贏了不收錢”的想法是“瞧不起人”。兵哥家里條件好，又是當(dāng)兵轉(zhuǎn)業(yè)的，從國(guó)家拿了不少補(bǔ)貼，另外三個(gè)人家里再窮，打牌斗地主這點(diǎn)錢還是輸?shù)闷鸬模攸c(diǎn)是：兵哥跟兄弟們打牌不能出老千，這是兄弟之間友誼的“底線”。

　　四個(gè)人吵了一陣子，互相推搡，委托人老公很生氣，將牌砸了一地，臨走時(shí)踹了兵哥一腳，氣沖沖地回家了。

　　晚上半夜時(shí)分，兵哥的父母感覺(jué)兵哥好像不對(duì)勁，去床上叫兵哥怎么也叫不醒，便叫120救護(hù)車到醫(yī)院搶救，醫(yī)院宣布“搶救無(wú)效，已死亡”。診斷結(jié)論為：脾臟受外力撞擊破裂出血，心肺功能衰竭，入院時(shí)已無(wú)生命體征。

　　家屬報(bào)案后，公安找到了一起打牌的另外三個(gè)人，另外兩個(gè)陳述委托人老公踹了兵哥一腳，委托人老公也自認(rèn)“臨走時(shí)確實(shí)踹了他一腳，但他不至于這么不經(jīng)踢啊”。

　　委托人老公被公安抓獲，雖然自認(rèn)“踹人”的事實(shí)，但不能認(rèn)定為投案自首，其犯罪動(dòng)機(jī)只是“踹人”，并沒(méi)有殺害兵哥的故意，公安機(jī)關(guān)將涉嫌罪名更正為“故意傷害(致人死亡)罪”。案件偵查結(jié)束之后移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，涉嫌罪名和案件情況與公安移送的起訴意見(jiàn)書(shū)基本相同，檢察院移送法院準(zhǔn)備開(kāi)庭審判期間，委托人多次找到我，問(wèn)：“我老公什么時(shí)候可以放出來(lái)?”“他究竟要判幾年，他在監(jiān)獄里究竟要呆多久?”

　　委托人那份期待的眼神至今讓我無(wú)法釋?xiě)?

　　關(guān)于故意傷害(致人死亡)罪，《刑法》第234條規(guī)定：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

　　故意傷害(致人死亡)罪的刑期是十年以上、無(wú)期或死刑!

　　一位剛剛嫁人的少婦，會(huì)等待她老公十年嗎，甚至有可能是更長(zhǎng)的時(shí)間!

　　基于一種責(zé)任，我找到這個(gè)案件刑庭的承辦法官，跟法官反復(fù)地研討“幾個(gè)發(fā)小在一起打牌，因?yàn)樾∈聽(tīng)?zhēng)吵踹對(duì)方一腳，其行為主觀上究竟是故意還是過(guò)失呢?案件為什么不能定性為過(guò)失致人死亡呢?”

　　審判法官也是有情感的，他跟我說(shuō)：“我也見(jiàn)過(guò)那個(gè)少婦，很年輕，也很漂亮，那兩只期待的大眼睛讓人不敢正視。”

　　法官說(shuō)：“問(wèn)題在于，她老公臨走時(shí)踹那一腳的行為，其內(nèi)心是否具有故意傷害的惡意，有惡意的則成立故意傷害(致人死亡)罪，無(wú)惡意的則構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。如果她老公當(dāng)時(shí)一腳踹在桌子上，桌子倒下去砸中了被害人的脾臟導(dǎo)致死亡結(jié)果，我完全可以定他過(guò)失致人死亡罪，可他踹被害人那一腳時(shí)，內(nèi)心‘傷害被害人身體’的故意是客觀存在的，只是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到‘傷害身體會(huì)造成死亡的后果’。”

　　法官接著說(shuō)：“定故意傷害(致人死亡)罪，本身就已經(jīng)認(rèn)定了他的行為屬于‘過(guò)失殺人’，如果定他的主觀動(dòng)機(jī)是故意犯罪，就要定故意殺人罪了，正因?yàn)橐呀?jīng)將其內(nèi)心的主觀意識(shí)定性為‘過(guò)失’，才將罪名定性為故意傷害(致人死亡)，因?yàn)樾谭ㄉ喜](méi)有‘過(guò)失殺人罪’這個(gè)罪名，故意傷害(致人死亡)罪是‘過(guò)失殺人’的一種類型，在定主觀故意上，公安和檢察都已經(jīng)定性為‘過(guò)失’了，你從現(xiàn)有證據(jù)上跟我爭(zhēng)論他是故意還是過(guò)失，是沒(méi)有任何意義的。”

　　我是非法律專業(yè)出身的，1988年以宜昌縣文科狀元的成績(jī)考入武漢大學(xué)時(shí)，因?yàn)樘顖?bào)了“服從分配”，被分配到了圖書(shū)情報(bào)學(xué)院，1995年因?yàn)閻?ài)情而報(bào)考“律師資格”，四科均以60分過(guò)線的成績(jī)通過(guò)律師資格考試，但對(duì)于法理學(xué)和法治精神，特別是刑法領(lǐng)域，我是完全陌生的，我只是作為一名年輕律師，對(duì)于委托人那兩只眼睛流露出來(lái)的期待而感到迷茫與無(wú)助。

　　身為律師，卻不能為委托人找尋到委托人老公在飛踹那一腳時(shí)“內(nèi)心的善”!加害人與被害人是發(fā)小啊，曾經(jīng)一塊長(zhǎng)大，一起數(shù)過(guò)星月，一起期盼過(guò)成人與長(zhǎng)大，兵哥當(dāng)兵轉(zhuǎn)業(yè)了，加害人即將步入婚姻的殿堂，加害人去被害人家里是去送請(qǐng)?zhí)模窍胍黄鹋c被害人分享他即將娶妻的喜悅的，即使在打牌的過(guò)程中出現(xiàn)了爭(zhēng)吵，并有肢體沖突，從娃娃開(kāi)始磕磕碰碰的這二十多年里，兄弟哥們之間又何嘗沒(méi)有過(guò)拳頭相加、撕破臉抓破皮的歲月呢，難道兄弟之間的那些打鬧，只要破了皮或見(jiàn)了血，兄弟之間那份相擁成長(zhǎng)的“善”就成了死亡后果的“惡”了嗎?

　　被害人的家屬也深知加害人與被害人之間的親密關(guān)系，與加害人之間已經(jīng)達(dá)成民事賠償協(xié)議，加害人將他們準(zhǔn)備結(jié)婚的住房賣了，也變賣家里所有值錢的家當(dāng)，委托人甚至出售了她的嫁妝和全部首飾，被害人家屬也出具了諒解書(shū)，但我作為辯護(hù)律師卻無(wú)法區(qū)分加害人內(nèi)心意識(shí)中“善”與“惡”的邊界!

　　我跟法官一起到被害人搶救的醫(yī)院和他曾經(jīng)參軍的部隊(duì)醫(yī)院調(diào)取了病歷，病歷中的既往病史記錄了被害人患有嚴(yán)重的脾臟腫大，正常人的脾臟是藏在肋骨里面的，一般拳打腳踢是不會(huì)傷及脾臟的，因?yàn)楸缓θ擞袊?yán)重的脾臟腫大疾病，所以脾臟暴露在肋骨之外，加害人那生氣的一腳正踹在因腫大而顯露在肋骨之外的脾臟上，導(dǎo)致脾臟出血過(guò)多而死亡。

　　病史證據(jù)是法官親自調(diào)取的，病史證據(jù)查明了被害人死亡原因是因?yàn)樽陨泶嬖趪?yán)重疾病，但法官認(rèn)為：被害人自身存在嚴(yán)重疾病，只是加重了故意傷害的后果，導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，加害人的傷害行為仍然是導(dǎo)致“過(guò)失行為造成殺人后果”的原因，既往病史有原有疾病的存在，只能成為被告人存在從輕或減輕處罰的法定事由，卻不能證明加害人的傷害行為不是因?yàn)椤皭阂狻保驗(yàn)榇蛉苏呱焓秩ゴ驎r(shí)，其內(nèi)心一定是想打傷對(duì)方的，哪怕只是追求被打一方“疼痛”的效果，打的行為一定是“惡意傷人”的內(nèi)心意識(shí)所驅(qū)使而形成的“打傷人”的后果，所以，故意傷害(致人死亡)的罪名并不能因?yàn)檫@份病史證據(jù)的存在而發(fā)生任何改變。

　　在法院即將開(kāi)庭審判的前一天，我來(lái)到法官的辦公室，仍然想跟法官糾結(jié)一下：既然公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都認(rèn)定了加害人的行為是“過(guò)失”，同樣是造成被害人死亡的后果，為何罪名要定性為“故意傷害(致人死亡)”的過(guò)失殺人，而不定性為“過(guò)失致人死亡”的過(guò)失傷害呢?

　　法官保持的足夠理性和敬業(yè)的耐心是當(dāng)時(shí)從事刑事辯護(hù)的我所敬佩和感激的類型。法官說(shuō)：“我能理解你作為一名辯護(hù)律師的心情，首先要跟你解釋的是：刑法上并沒(méi)有‘過(guò)失傷害’這一種犯罪類型。過(guò)失行為造成人身?yè)p害構(gòu)成犯罪的，有三種罪名，一是過(guò)失行為造成死亡后果的，定為故意傷害(致人死亡)罪【即法理學(xué)上的過(guò)失殺人】;二是過(guò)失行為造成重傷后果的，定為過(guò)失致人重傷罪，即《刑法》第二百三十五條規(guī)定的‘過(guò)失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役’;第三種過(guò)失行為造成人身?yè)p害的犯罪類型為：過(guò)失致人死亡罪。本案中被害人已死亡，被告人要么構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪，要么構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪【排除過(guò)失致人重傷罪】。故意傷害(致人死亡)與過(guò)失致人死亡，兩者都造成被害人死亡的結(jié)果，并且行為人對(duì)于死亡結(jié)果的發(fā)生都具有過(guò)失，區(qū)分的關(guān)鍵在于所實(shí)施的行為是否具有故意傷害的惡意，被告人已經(jīng)自認(rèn)其‘踹人’行為，在場(chǎng)一起打牌的另外兩名證人也已證實(shí)，被害人的死亡后果經(jīng)醫(yī)院搶救記錄證實(shí)是外力撞擊脾臟導(dǎo)致脾臟破裂出血過(guò)多死亡，你讓我認(rèn)定被告人的‘踹人’行為不具有傷害的‘惡意’恐怕難以服眾。”

　　法官接著說(shuō)：“君子動(dòng)口不動(dòng)手，這應(yīng)該屬于公序良俗，即使被告人與受害人之間是發(fā)小的親密關(guān)系，哪怕是父母出于教育孩子的‘善良愿望’出手打孩子，造成孩子死亡后果的，也推定打人者‘打’的行為是惡意的，而并非法理學(xué)上的‘善意’，因?yàn)椤蛉恕男袨椴皇菄?guó)家和社會(huì)所推崇的，不能將刑法上‘善’與‘惡’理解為道德層面上‘善良’或‘惡毒’，只要是被告人實(shí)施了法律所禁止的行為，無(wú)論被告人在實(shí)施前內(nèi)心里是出于友好，還是惡毒，只要行為造成了刑法意義上的后果，便只能推定行為人的主觀是‘惡意’，而這種推定是依托客觀證據(jù)來(lái)推定的，推定的過(guò)程也是客觀的。也就是說(shuō)：被告人的客觀‘踹人’行為，推定了被告人主觀上有‘惡意’，這是一個(gè)客觀事實(shí)和客觀的推理過(guò)程，并非出自我作為刑庭法官的主觀推理和經(jīng)驗(yàn)判斷，被告人即使獲得了死者家屬的諒解書(shū)，死者家屬原諒了被告人主觀上的‘惡意’和客觀上的傷害行為，也不能抵銷被告人的罪責(zé)，因?yàn)樽锇甘枪V案件，除了懲罰被告人之外，還必須以法律的懲戒來(lái)規(guī)制社會(huì)公眾的行為，根據(jù)罪刑法定原則，只能定被告人為故意傷害(致人死亡)罪。”

　　法官繼續(xù)說(shuō)：“過(guò)失行為造成被害人死亡后果，要么定故意傷害(致人死亡)罪，要么認(rèn)定為《刑法》第十六條規(guī)定的意外事件【即無(wú)罪】，但本案顯然不能認(rèn)定為意外事件，你作為辯護(hù)律師，應(yīng)該也非常清楚。”

　　法院如期開(kāi)庭，合議庭當(dāng)庭宣判：被告人犯故意傷害(致人死亡)罪，依《刑法》第二百三十四條第二款之規(guī)定減輕處罰，判處有期徒刑九年。

　　現(xiàn)在回憶這個(gè)案件時(shí)，我已忘記當(dāng)時(shí)被告人是否表示要上訴，也不清楚委托人后來(lái)是否尋找其它的律師代理上訴，只記得案件判決之后，委托人到我所里來(lái)拿律師辯護(hù)的代理費(fèi)發(fā)票，我問(wèn)委托人：“法院已考慮到被害人患有嚴(yán)重疾病(脾臟腫大)的情節(jié)，也考慮了家屬賠償被害人損失并取得家屬諒解的情節(jié)，在法定最低刑期為十年的基礎(chǔ)上減輕處罰，判了九年，你對(duì)法院的這個(gè)判決結(jié)果還滿意不?”

　　委托人沒(méi)有回答我的問(wèn)題，只留給我一個(gè)身形瘦削、孤獨(dú)而單薄的蹣跚背影。(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)將以章節(jié)體形式連載，敬請(qǐng)關(guān)注!)

　　作者簡(jiǎn)介：

　　張民元，男，一級(jí)律師。民革浙江省委會(huì)社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務(wù)所管委會(huì)主任。