裁判要旨

1.“具體行政行為”與“非具體行政行為的行為”

“非具體行政行為的行為”概念與“具體行政行為”概念是對“違法行為”概念進行兩分后形成。這兩個平行的概念相互獨立，非此即彼。對于何為“具體行政行為”，在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》于1997年制定時有效的《最高人民法院關于貫徹執行 <中華人民共和國行政訴訟法> 若干問題的意見（試行）》第一條規定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”對于何為“非具體行政行為的行為”，通常認為，該種行為是指行政機關作出的不產生法律效果，但事實上損害公民、法人或其他組織合法權益的行為。

2.對于就“非具體行政行為的行為”直接提起的行政賠償訴訟的判決方式

行為的違法性已得到確認是判決行政賠償的基本前提。行為的違法性缺乏判決確認，則判決行政賠償就不具備基礎。《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十四條規定：“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認。”此種規定就要求對行政機關作出的“非具體行政行為的行為”進行合法性審查并作出認定。若在實體審理中經合法性審查認定該行為合法，則應當依照《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條“……原告的請求沒有事實根據或法律根據的，人民法院應當判決駁回原告的賠償請求”的規定，對賠償請求予以判決駁回；若在實體審理中經合法性審查認定該行為違法，則應當依照該條規定對該行為的違法性作出判決確認，并對賠償請求作出判決。

3.對被征收房屋給予公平補償的兩個維度和核心要義

依照《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人（以下稱被征收人）給予公平補償”的規定，公平補償系一般原則。通常認為，公平補償包括兩個維度：在橫向維度上，比較被征收房屋價值的補償和房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格，對被征收房屋價值的補償應當不低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格；在縱向維度上，比較被征收房屋價值的補償和被征收人在實際獲得補償安置時購買類似房地產的市場價格，保障被征收人在實際獲得補償安置時能夠在市場上購買到類似房地產。在這兩個維度上判斷補償是否公平，核心要義是保障被征收人生產、生活水平不降低。

案例詳情

中華人民共和國最高人民法院

行 政 賠 償 裁 定 書

（2020）最高法行賠申1655號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：王玉啟，男，1945年12月10日出生，漢族，住山東省日照市東港區。

委托訴訟代理人：袁曼曼，北京在明律師事務所律師。

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：山東省日照市東港區人民政府。住所地：山東省日照市東港區海曲中路19號。

法定代表人：劉祥龍，該區人民政府區長。

委托訴訟代理人：楊復超，該區司法局工作人員。

委托訴訟代理人：曹瑞亮，山東兆利律師事務所律師。

再審申請人王玉啟因訴山東省日照市東港區人民政府（以下簡稱東港區政府）行政賠償一案，不服山東省高級人民法院（2019）魯行賠終161號行政賠償判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭，對本案進行了審查。再審申請人王玉啟及其委托訴訟代理人袁曼曼、再審被申請人東港區政府的委托訴訟代理人曹瑞亮參加了本院于2021年12月24日組織的詢問活動。現已審查終結。

王玉啟向山東省日照市中級人民法院起訴稱，其在日照市東港區東關北路96號舒斯貝爾商業街擁有合法房屋，房屋為商業用途。因東關北路區域改造項目建設，該房屋被納入征收范圍。其一直未與征收單位達成補償安置協議，征收部門未向其送達評估報告，也未對其作出征收補償決定書。2015年11月15日上午，東港區政府組織拆遷人員將其房屋強制拆除。東港區政府的強制拆除行為違反了《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的“先補償、后搬遷”原則，屬于違法強拆，給其造成了巨大的經濟損失。2017年11月13日，其向東港區政府提出國家賠償申請。東港區政府于2018年1月12日作出東賠決字〔2017〕2號《國家賠償決定書》（以下簡稱2號賠償決定），決定對其不予賠償。東港區政府將其房屋拆除嚴重違反法定程序，強制拆除至今東港區政府從未對其進行任何形式的補償，故請求依法判決撤銷東港區政府作出的2號賠償決定；責令東港區政府依法將其位于日照市東港區東關北路96號舒斯貝爾商業街的房屋恢復原狀或按照賠償時改建地段或就近地段類似房屋的市場價予以賠償；責令東港區政府賠償其營業損失1380000元、室內物品損失10000元、律師代理費及差旅費110000元。

山東省日照市中級人民法院一審查明：（一）王玉啟在日照市東港區東關北路96號舒斯貝爾商業街擁有房屋。1991年12月10日，日照市人民政府就該房屋為王玉啟（王玉奇）頒發了房屋契證。該契證記載：平(瓦)房4間，廂房7間。2012年2月13日，東港區政府作出東政征字〔2012〕1號《關于征收東關北路改造區域內房屋的決定》（以下簡稱1號征收決定）。該決定載明，根據城市總體規劃要求，東港區政府決定對該區域實施改造并進行配套建設，依法征收該區域內的房屋。同日，東港區政府作出東政字〔2012〕7號《關于印發東關北路改造區域內房屋征收補償安置方案的通知》。王玉啟的房屋位于東關北路改造區域內，王玉啟與房屋征收部門未達成安置補償協議。2015年11月15日，王玉啟所有的涉案房屋被東港區政府組織實施強制拆除。2017年11月，王玉啟向東港區政府提出國家賠償申請。2018年1月12日，東港區政府以未對王玉啟作出房屋征收補償決定書和未實施違法強制拆除行為為由，作出2號賠償決定，決定對王玉啟不予國家賠償。2018年4月2日，東港區政府對王玉啟要求履行法定職責的申請作出《履行法定職責申請答復書》，告知王玉啟可自收到該答復書之日起60日內到日照市東港區房屋征收與補償管理辦公室（東關北路區域改造項目房屋征收部門）簽訂補償協議，并答復對王玉啟的營業損失申請不予國家賠償。王玉啟對2號賠償決定不服，提起本案訴訟。（二）2011年5月21日，東港區政府作出《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》，對涉案房屋區域內的房屋制定征收補償安置方案，實行貨幣補償和產權調換兩種方式，被征收人可以自由選擇。依據該補償安置方案，日照市東港區住房和城鄉規劃建設局與被征收人費立賓于2011年5月30日簽訂《房屋征收補償安置協議》，就同一區域、同一時期房屋征收補償安置達成協議：“第一條被征收房屋現狀：（一）位置：東關北路改造區域內，面積522.88平方米，產權性質：營業性房屋……第三條（一）安置地點：為西海路以南，望海路以北，東關北路以東，沿河路以西；或西海路以北，東關北路以西的安置區域。（二）安置商業樓房面積522.88平方米（其中一樓277.68平方米，二樓245.20平方米）”。2014年9月4日，東港區政府按照該補償安置方案作出東政征字〔2014〕1號房屋征收補償決定，對同等區域商業用房每平方米房屋補償費均價為9,541元。（三）王玉啟（乙方）與日照市舒斯貝爾房地產開發有限公司（甲方）曾因房屋間距和防潮問題發生糾紛。1996年3月27日，經日照市東港區人民法院行政審判庭主持調解，雙方達成協議，甲方樓房前墻與乙方后墻間距為1.50米，因甲方地基高出乙方地基50公分，造成乙方房屋潮濕，日照市舒斯貝爾房地產開發有限公司（甲方）自愿一次性給付乙方防潮費2,000元。

一審法院認為，在庭審過程中，雙方當事人對涉案房屋的拆除主體系東港區政府均無異議，予以確認。（一）關于涉案房屋的拆除行為是否合法的問題。根據《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的“先補償、后搬遷”原則，征收補償工作完成前，仍應保障被征收人對被征收房屋或土地的合法占有權益，被征收人未獲得安置補償款，不能予以強制執行。在被征收人與房屋征收部門達不成協議的情況下，征收機關依據補償安置方案，依法作出補償決定或補償行為。征收機關在被征收人未在法定期限內申請行政復議或提起行政訴訟且不自行拆除的情況下，征收機關按照法定程序申請人民法院強制執行。本案中，東港區政府未履行《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的強制執行程序，涉案房屋被強制拆除前，王玉啟未得到任何形式的補償，涉案房屋的強制拆除行為應當確認違法。（二）關于2號賠償決定是否應予撤銷的問題。《中華人民共和國國家賠償法》第四條規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：……（三）違法征收、征用財產的”；第三十六條規定：“侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，按照下列規定處理:……（四）應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金……（八）對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”本案中，王玉啟提交的房屋印契證明，涉案房屋雖未依法辦理相關建設手續，也未換發房屋所有權證，但王玉啟翻建、加建的房屋已存續長達20余年，故涉案房屋建筑面積應綜合考慮建造歷史、使用現狀、當地土地利用規劃及有關用地政策等因素，以實際測量面積給予安置補償。東港區政府強制拆除行為違法，應當對王玉啟的財產損失按照直接損失給予賠償，故東港區政府作出的2號賠償決定認定事實不清、證據不足、適用法律錯誤，應予撤銷。（三）關于王玉啟主張的行政賠償問題。鑒于涉案房屋已被拆除，恢復原狀已無法實現。經該院依法釋明及調查，王玉啟選擇貨幣賠償方式。1.關于王玉啟主張的涉案房屋價值損失賠償問題。根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條的規定，王玉啟的直接損失包括因違法拆除行為造成的直接財產損失，還包括被征收人依法享有的全部房屋征收安置補償權益。東港區政府違法拆除涉案房屋造成王玉啟房屋價值損失應予賠償。因王玉啟房屋價值損失應結合東港區政府違法拆除情節及涉案地塊補償安置情況確定，故對王玉啟提交的房屋評估申請不予準許。涉案房屋應當參照《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》確定價值損失。2.關于涉案房屋的用途性質問題。根據王玉啟提供的日照市人民政府于1991年12月10日頒發的日契字第005-0644-1房屋自建印契，雖然王玉啟未辦理房屋變更登記，該契證也未明確記載房屋使用用途，但該房屋四至記載為“南費立彬（賓）”。綜合考慮費立賓簽訂的《房屋征收補償安置協議》中房屋產權性質的認定及王玉啟房屋所處地理位置、實際用途等因素，王玉啟的房屋亦認定為營業性房屋為宜。3.關于涉案房屋的安置標準問題。東港區政府提交了東港區住房和城鄉規劃建設局與被征收人費立賓簽訂的《房屋征收補償安置協議》。該協議達成的補償安置方式系房屋置換，本案王玉啟主張以貨幣方式進行賠償。《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》對貨幣補償方式確定，委托具有征收評估資質的房地產評估機構，按照市場價格對被征收房屋及附屬物進行評估確定補償額，評估結果不得低于新建普通商品房的90%。按照該補償安置方案，涉案同區域、同時期對被征收人作出的補償決定中確認的商業用房補償費均價為9,541元/㎡。根據東港區政府拆除行為的違法程度，該院酌情在該價格基礎上再上浮30%作為涉案房屋平均的賠償價值，即涉案房屋每層平均賠償價值為12,403.30元/㎡。4.關于涉案房屋的面積認定問題。王玉啟主張參照費立賓的房屋面積另外多加38平方米認定。因王玉啟、東港區政府均未提供相關證據證明契證項下房屋的實際面積，根據東港區政府實際測量確認的房屋總面積計算，王玉啟可以安置的房屋總面積為322.83平方米。故東港區政府應賠償王玉啟房屋價值損失為322.83㎡×12,403.30元/㎡＝4,004,157元。結合涉案房屋安置政策，應當賠償王玉啟搬遷補助費3,228.30元，臨時過渡安置費（2個月營業損失）5,380元。《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》規定的其他拆遷戶獎補標準，根據該補償安置方案進行計算。對王玉啟主張的該補償安置方案規定之外的其他安置補償費用，不予支持。王玉啟主張賠償的營業損失1,380,000元及代理費、律師差旅費，因不屬于直接損失，不予支持。對王玉啟主張的其他室內物品損失，因未提供有效證據證明，不予支持。因此，東港區政府對王玉啟涉案房屋的拆除行為違法，應予賠償。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項和《中華人民共和國國家賠償法》第四條第三項，第三十二條，第三十六條第四項、第八項之規定，作出（2018）魯11行賠初4號行政賠償判決，撤銷東港區政府于2018年1月12日作出的2號賠償決定；東港區政府于判決生效之日起三十日內賠償王玉啟房屋價值損失4,004,157元；東港區政府于判決生效之日起三十日內賠償王玉啟房屋搬遷補助費3,228.30元、臨時過渡安置費（2個月營業損失）5,380元；駁回王玉啟的其他訴訟請求。

王玉啟不服一審判決，提起上訴。

山東省高級人民法院二審對一審法院查明的事實予以確認。

二審法院認為，王玉啟的上訴請求及理由主要系對一審法院判決的賠償項目和賠償標準有異議，對一審判決認定涉案房屋強制拆除行為違法和撤銷東港區政府作出的2號賠償決定并無異議。（一）關于涉案房屋面積大小和房屋價值的確定問題。《國有土地上房屋征收評估辦法》第九條第三款規定：“對于已經登記的房屋，其性質、用途和建筑面積，一般以房屋權屬證書和房屋登記簿的記載為準；房屋權屬證書與房屋登記簿的記載不一致的，除有證據證明房屋登記簿確有錯誤外，以房屋登記簿為準。對于未經登記的建筑，應當按照市、縣級人民政府的認定、處理結果進行評估。”一審法院已查明，王玉啟所有的涉案房屋已于2015年11月15日被東港區政府強制拆除，王玉啟起訴時該房產早已滅失，對該房產的評估在客觀上無法實現，一審法院對王玉啟提出的評估申請不予準許并無不當。評估雖無法實現，但該條款規定的確定房屋性質、用途和建筑面積的方式應予適用。經查，王玉啟提供的日契字第005-0644-1房屋印契顯示房屋性質為自建，無法證明房屋用途和建筑面積。東港區政府主張該房屋未經合法規劃許可和準建許可擅自翻建，屬違章建筑。王玉啟也未提供其他能夠證明房屋合法面積及用途的證據材料。一審法院根據王玉啟房屋所處地理位置并參照費立賓簽訂的《房屋征收補償安置協議》約定的房屋產權性質，將王玉啟房屋認定為營業性房屋亦無不當。在王玉啟、東港區政府均未提供涉案房屋權屬證書、房屋登記簿等其他法定形式權屬證明的情況下，一審法院根據東港區政府提供的《關于王玉啟房屋情況說明》所載“三間二層商業面積為128.1平方米，陽臺面積為4.73平方米，院內二層面積為190平方米（原平房后加蓋為二層）”，在雙方就加蓋的二層樓部分是住宅性質還是商用性質存在爭議的情況下，將王玉啟可安置的房屋總面積322.83平方米全部認定為商業用房，并按照《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》確定的商業用房補償費均價9,541元/㎡，在考慮東港區政府違法強制拆除程度的基礎上上浮30%，按12,403.30元/㎡計賠償價值，體現了保護房屋被違法強制拆除的當事人獲得行政賠償的權利。王玉啟主張其房屋面積應為560.88平方米，因未提供任何事實根據，不予采信。（二）關于王玉啟主張的營業損失、室內物品損失、律師代理費及差旅費等是否應予賠償的問題。《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規定：“在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”就行政賠償、補償案件而言，賠償申請人應當提供初步證據證明請求賠償的相應損失存在。王玉啟主張應對室內物品損失進行賠償，但未能提供存在室內物品損失的證據，未盡到初步證明損失存在的舉證責任，不予支持。《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條對侵犯公民財產權造成損害的賠償方式作了明確規定。該條第八項“對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”的規定確定了侵犯財產權的賠償標準是賠償直接損失。所謂直接損失，應當理解為已被確認違法的行政行為對賠償請求人的財產權直接造成的損失。王玉啟主張的營業損失為預期利益，不屬于直接損失。律師代理費及差旅費等也不屬于對財產權直接造成的損失，不予賠償。因此，一審判決認定事實清楚、適用法律正確，依法應予維持。王玉啟的上訴理由不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決駁回上訴、維持一審判決。

王玉啟向本院申請再審，請求撤銷一、二審判決，判令東港區政府按照賠償時改建地段或就近地段類似房屋的市場價予以賠償，向其支付營業損失費1,380,000元，室內物品損失10,000元，律師代理費及差旅費110,000元，共計1,500,000元。主要事實和理由：1.在已確認東港區政府強制拆除行為違法的前提下，一審法院確定的賠償標準嚴重錯誤，依法應予糾正。2.東港區政府單方測量并確認其房屋總面積，未經其確認，不具有合法性，二審法院據此作出的判決依法應予撤銷。3.因強制拆除造成的停產停業損失及裝飾裝修的補償均屬于必然可得利益，屬于直接損失的范圍，東港區政府應予賠償。4.東港區政府違反正當程序導致其舉證困難。東港區政府未提供證據證明被毀物品不存在。一、二審法院依法應對屋內物品及價值予以認定。

東港區政府向本院提交意見，請求駁回王玉啟的再審申請。主要事實和理由：1.一、二審法院在其與王玉啟就加蓋的二層樓部分是住宅性質還是商業性質存在爭議的情況下，將王玉啟房屋總面積322.83平方米全部認定為商業用房，并在按照《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》確定的商業用房補償費均價9,541元/㎡的基礎上上浮30%，按12,403.30元/㎡計賠償價值，符合客觀情況和法律規定。2.王玉啟主張應對室內物品損失進行賠償，但未能提供存在室內物品損失的證據，未盡到初步證明損失存在的舉證責任，一、二審法院未予認定正確。3.王玉啟主張的營業損失為預期利益，不屬于直接損失，律師代理費及差旅費等不屬于對財產權直接造成的損失，一、二審法院未予支持正確。

本院經核查，再審被申請人東港區政府在一審訴訟中提交的證據4《關于王玉啟房屋情況說明》系“日照市東關北路搬遷改造指揮部”于2018年2月11日出具。

本院認為，再審申請人王玉啟系認為再審被申請人東港區政府于2015年11月15日違法強制拆除其涉案房屋而直接提起本案行政賠償訴訟。依照《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三條“賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟”的規定，行政侵權行為系“非具體行政行為的行為”和“賠償義務機關拒不確認致害行為違法”是直接提起行政賠償訴訟需具備的兩個基本條件。結合該司法解釋第一條“《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”的規定，“非具體行政行為的行為”概念與“具體行政行為”概念是對“違法行為”概念進行兩分后形成。這兩個平行的概念相互獨立，非此即彼。對于何為“具體行政行為”，在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》于1997年制定時有效的《最高人民法院關于貫徹執行 <中華人民共和國行政訴訟法> 若干問題的意見（試行）》第一條規定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”對于何為“非具體行政行為的行為”，通常認為，該種行為是指行政機關作出的不產生法律效果，但事實上損害公民、法人或其他組織合法權益的行為。故再審申請人所訴稱的強制拆除房屋行為不屬于“具體行政行為”，而是屬于“非具體行政行為的行為”。同時，經一、二審法院查明，對于再審申請人提出的國家賠償申請，再審被申請人所作2號賠償決定載明決定不予賠償的理由之一便是未實施違法強制拆除行為，故本案情形亦滿足了“賠償義務機關拒不確認致害行為違法”的要求。因此，再審申請人直接提起本案行政賠償訴訟，符合《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三條的規定。對于就“非具體行政行為的行為”直接提起的行政賠償訴訟的判決方式，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十四條規定：“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認。”此種規定就要求對行政機關作出的“非具體行政行為的行為”進行合法性審查并作出認定。若在實體審理中經合法性審查認定該行為合法，則應當依照《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條“……原告的請求沒有事實根據或法律根據的，人民法院應當判決駁回原告的賠償請求”的規定，對賠償請求予以判決駁回；若在實體審理中經合法性審查認定該行為違法，則應當依照該條規定對該行為的違法性作出判決確認，并對賠償請求作出判決。據一審判決所載，“在庭審過程中，雙方當事人對涉案房屋的拆除主體系東港區政府均無異議”。在本案訴訟中，再審被申請人未提供證據證明強制拆除涉案房屋的行為系遵循法定程序而為，故再審被申請人強制拆除涉案房屋的行為違法。在本案判決中，一審法院盡管在論理部分作出再審被申請人強制拆除涉案房屋的行為應當確認違法、再審被申請人對涉案房屋的拆除行為違法等表述，甚至還援引《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項為據，但未落實到判決主文中，未能形成對強制拆除行為違法性的判決確認。行為的違法性已得到確認是判決行政賠償的基本前提。行為的違法性缺乏判決確認，則判決行政賠償就不具備基礎。故一審判決適用法律錯誤。二審判決對此未予糾正、對一審判決予以維持，亦構成適用法律錯誤。

依照《中華人民共和國國家賠償法》第四條第四項“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：……（四）造成財產損害的其他違法行為”的規定，再審申請人因再審被申請人違法對涉案房屋實施強制拆除而對其財產造成的損害，享有依法取得行政賠償的權利。人民法院亦應當依照《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第二十九條“人民法院審理行政賠償案件，就當事人之間的行政賠償爭議進行審理與裁判”的規定，對再審申請人與再審被申請人之間的行政賠償爭議作出裁判。通常情況下，對于在征收補償背景下發生的行政賠償訴訟，因行政補償方式和行政賠償方式存在差異，行政補償方式更為多樣全面，屬于行政補償范圍的項目，宜通過行政補償解決，故行政賠償訴訟只是解決行政補償之外的行政侵權賠償問題。在行政機關已作出房屋征收補償決定或征收部門已與被征收人簽訂房屋征收補償協議的情況下，尤其應當如此。但本案情形更為適合采取另一種模式處理。經一、二審法院查明，再審申請人的涉案房屋已因再審被申請人作出的1號征收決定而被征收，再審被申請人所作2號賠償決定載明未對再審申請人作出房屋征收補償決定，且再審被申請人所作《履行法定職責申請答復書》仍要求再審申請人到日照市東港區房屋征收與補償管理辦公室簽訂補償協議。另據一審判決所載，經依法釋明及調查后，再審申請人選擇貨幣賠償方式。《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條第一款規定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式”；第二款規定：“能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。”由于涉案房屋位于再審被申請人所作1號征收決定確定的征收范圍內，故對涉案房屋恢復原狀已不具備現實基礎，就再審申請人合法權益的救濟而言，行政補償方式和行政賠償方式已經趨同。鑒此，出于實質化解行政爭議、訴訟經濟、避免處理程序疊加等因素的考慮，一、二審法院在本案訴訟中一體解決再審申請人與再審被申請人之間因房屋征收而產生的行政補償爭議較為得當，符合《中華人民共和國國家賠償法》第四條第三項“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：……（三）違法征收、征用財產的”之規定精神。不過，從一、二審判決內容看，存在五個方面的主要證據不足、法律適用錯誤情形。這五個方面的情形涉及如何在行政補償項目與行政賠償項目存在交織的情況下準確認定事實和依法對賠償請求作出判決。

第一，關于涉案房屋面積的認定。一、二審法院查明日照市人民政府于1991年12月10日為再審申請人頒發了房屋契證。該契證載明房屋四至包括“南費立彬（賓）”。一、二審法院還根據再審被申請人提交的證據查明，日照市東港區住房和城鄉規劃建設局于2011年5月30日與費立賓簽訂《房屋征收補償安置協議》。該協議載明費立賓被征收房屋面積為522.88平方米。再審被申請人以其提交的證據《關于王玉啟房屋情況說明》為據主張涉案房屋面積為322.83平方米。該說明系“日照市東關北路搬遷改造指揮部”于2018年2月11日出具。另據一審判決所載，再審被申請人在提交該證據時稱：“因創建文明城市活動未對該房屋面積及時研究確認。”從再審被申請人提交證據的情況看，未顯示該說明附具對涉案房屋進行丈量、評估，有權機關對涉案房屋進行調查、認定和處理等可佐證的其他證據。在一、二審訴訟中，再審申請人對該說明的真實性不予認可，稱系再審被申請人單方丈量，其不在現場、未確認，主張涉案房屋面積比費立賓被征收房屋面積還多38平方米。一、二審法院在再審申請人不認可該說明的真實性、涉案房屋面積與費立賓被征收房屋面積是否具有可比性沒有確定的情況下，僅憑該說明即支持再審被申請人的主張，認定涉案房屋面積，構成主要證據不足。

第二，關于涉案房屋價值的認定。依照《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人（以下稱被征收人）給予公平補償”及《山東省國有土地上房屋征收與補償條例》第三條第一款“房屋征收與補償應當遵循決策民主、程序正當、補償公平、結果公開的原則”的規定，公平補償系一般原則。通常認為，公平補償包括兩個維度：在橫向維度上，比較被征收房屋價值的補償和房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格，對被征收房屋價值的補償應當不低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格；在縱向維度上，比較被征收房屋價值的補償和被征收人在實際獲得補償安置時購買類似房地產的市場價格，保障被征收人在實際獲得補償安置時能夠在市場上購買到類似房地產。在這兩個維度上判斷補償是否公平，核心要義是保障被征收人生產、生活水平不降低。本案中，為確定涉案房屋價值，一、二審法院查明再審被申請人于2014年9月4日按照《東關北路改造區域營業性房屋征收補償安置方案》作出東政征字〔2014〕1號房屋征收補償決定，對同等區域商業用房每平方米房屋補償費均價為9,541元。但從一、二審法院對本案證據的認定情況看，該均價的確定缺乏該補償決定、房地產價格評估機構作出的評估報告等相關證據證明。且從一、二審法院查明的事實看，該補償安置方案系再審被申請人于2011年5月21日作出，早于再審被申請人作出1號征收決定的2012年2月13日。同時，一審法院于2019年4月9日作出一審判決，此時以該均價為基礎酌情上浮30%作為賠償價值計算標準的合理性，也缺乏相關證據證明。無論是從橫向維度看，還是從縱向維度看，一、二審法院以該均價為基礎認定涉案房屋價值是否符合公平補償原則缺乏相關證據證明，故一、二審法院對涉案房屋價值的認定，構成主要證據不足。

第三，關于涉案房屋室內物品的賠償。《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規定：“在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第四十七條第一款規定：“根據行政訴訟法第三十八條第二款的規定，在行政賠償、補償案件中，因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的，應當由被告就該損害情況承擔舉證責任。”本案中，再審被申請人違法對涉案房屋實施強制拆除，致使涉案房屋等滅失。再審申請人主張的室內物品損失屬于“因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的”之情形，應當由再審被申請人承擔舉證責任。本案證據未顯示再審被申請人在對涉案房屋實施強制拆除時，已經注意到室內物品情況及在存有室內物品的情況下，進行了相關登記保全或公證。對于再審申請人主張的室內物品損失，一、二審法院應當依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第四十七條第三款“當事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應當結合當事人的主張和在案證據，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗、生活常識等，酌情確定賠償數額”與《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十四條“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實”的規定，運用邏輯推理、生活經驗等，全面、客觀和公正地予以分析認定。一、二審法院以再審申請人未提供有效證據證明、未盡到初步證明責任為由對再審申請人的賠償請求不予支持，構成主要證據不足和適用法律錯誤。

第四，關于涉案房屋裝飾裝修的賠償。《山東省國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條第二款規定：“被征收房屋價值中包括房屋裝飾裝修價值以及附屬于該房屋的國有土地使用權的價值。”對于涉案房屋的裝飾裝修價值，應當一并予以判決賠償。一、二審法院亦應依照《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第四十七條第一款、第三款，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十四條的規定，全面、客觀和公正地分析認定涉案房屋裝飾裝修價值。一、二審法院在對涉案房屋裝飾裝修情況未予認定的情況下，未判決賠償，構成主要證據不足和適用法律錯誤。

第五，關于停產停業損失的賠償。《國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條第一款第三項規定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：……（三）因征收房屋造成的停產停業損失的補償。”《山東省國有土地上房屋征收與補償條例》第二十九條第一款規定：“因征收非住宅房屋給被征收人造成停產停業損失的，房屋征收部門應當向被征收人支付停產停業損失補償費”；第二款規定：“被征收人選擇貨幣補償的，給予一次性停產停業損失補償費。”依照上述規定，若被征收房屋屬于非住宅房屋，已造成停產停業損失，則應當依法補償停產停業損失。若認定涉案房屋屬于營業性房屋，則可能造成停產停業損失。本案中，一、二審法院認定涉案房屋屬于營業性房屋，但在未認定再審申請人主張的營業損失與停產停業損失異同、強制拆除行為是否造成停產停業損失的情況下，直接認定再審申請人主張的營業損失為預期利益、不屬于直接損失，判決不予賠償，構成主要證據不足和適用法律錯誤。

綜上，再審申請人王玉啟所提再審申請符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第三項、第四項的規定，應當再審。在再審程序中，應當保障再審申請人取得的行政賠償不低于其依法應當獲得的補償安置權益。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第九十二條第二款及《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國行政訴訟法> 的解釋》第一百一十六條第一款、第一百一十八條第二款之規定，裁定如下：

一、指令山東省高級人民法院再審本案；

二、再審期間，中止原判決的執行。

審 判 長　李智明

審 判 員　楊科雄

審 判 員　李緯華

二〇二二年一月十一日

法官助理　章文英

書 記 員　周　琳

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