導語

如果沒有進行會議通知而直接在包含所有董事的微信群聊中發送審議事項，并且各董事的表決時間跨度也比較大，就難以稱之為一次有效的董事會電子通信會議。會議程序過于簡化，將導致這一會議做出的決議面臨不成立的風險

文/劉斌 祁培文

作為集體性公司治理機構，董事會的運作方式通常是召開董事會會議，進而做出董事會決議并形成公司意思。在域外法中，召開會議甚至是被法院承認的董事會的唯一合法運行方式。但是，線下會議的召開往往費時費力，造成董事參加會議的負擔，也可能致使公司經營和決策的效率受到影響。因此，新公司法第二十四條引入了電子通信會議制度，以“充分利用信息化建設成果”，為公司治理降本增效提供助力。

新公司法修訂前，也存在董事會電子化會議的相關規范，但仍以傳統線下會議形式為基本預設，董事會會議選用電子通信方式的要有章程的規定。新公司法第二十四條則采用“默示選入”的立法置入模式，即除非公司章程中明確規定不得采用電子通信方式開會的，公司股東會、董事會和監事會均可采用電子通信方式，為公司自治預留了制度空間。在事項上，會議的召集、議事和表決程序都可以采用電子通信方式，從而實現了公司會議的全流程電子化。

各家公司董事從線下會議程序中抽身的同時，也需充分意識到電子通信會議制度只是為董事會會議的召開提供了新的方式，而非對會議程序的替代和取消。因此需要注意董事會電子通信會議的程序性要求，以避免由此造成決議效力的瑕疵，諸如決議不成立、可撤銷甚至無效。

電子通信會議的特殊之處

電子通信會議與傳統線下會議在形式上存在諸多不同，在會議程序上存在特殊性。電子通信會議的使用雖然免去了董事們的奔波之苦，但也要注意其所帶來的程序適用問題，這也是可能導致決議效力存在瑕疵的重要因素。

電子通信會議具有與會非現場性。所謂與會非現場性，是指通過線上平臺參加會議的董事、經理等成員并不處于同一實體空間，他們之間只能通過電子化傳輸的信息來進行聯系。在線下實體會議中，會議信息通常能夠準確、無延遲地傳遞給在座的董事等參會主體，但電子通信會議可能由于網絡問題而產生信息傳遞障礙。另外，電子通信會議中會議材料的傳遞、董事表決權的行使方式等也與線下會議存在形式差異。線上會議難免會出現網絡信號延遲、中斷等故障，以及參會人員對會議軟件使用不熟練等問題，從而影響會議進程或者表決權的行使。

電子通信會議存在信息確認要求。在傳統線下會議中，面對面交流和文件資料傳遞幾乎沒有信息確認的障礙，實體文件資料的傳遞不存在中途被修改的問題。而電子通信會議的參會成員卻是通過電子信息在彼此之間傳遞文件資料，如果出現了使用技術手段惡意篡改或者截取傳遞中的信息，導致信息接收方收到了錯誤信息或者未及時收到相關信息，就會使其作出錯誤決策。因此，在會議程序中，例如參會成員身份的確定、會議表決等環節，電子通信會議需要注意對信息一致性進行確認，保障信息傳遞過程的安全性。

電子通信會議存在形式選擇要求。公司采用電子通信方式開會的也需要注意形式選擇要求。首先，電子通信會議應當不包含非即時會議類型。與傳統實體會議的功能相同，電子通信會議的召開是為了使參會成員能夠通過線上渠道互相交流并表達觀點，但這需要參會成員在線上實時地參加會議，無法通過非即時會議類型進行替代。其次，電子通信會議包括可視聽會議和非可視聽會議類型。例如，線上視頻會議就屬于可視聽會議類型，而在微信群中發送文字消息開會則屬于非可視聽會議類型。二者皆屬于可以采用的電子通信會議方式，但要確保參會董事能夠即時、準確地獲取會議信息，并且不影響董事順利進行表決，以保障公司會議功能的實現。

程序瑕疵實踐中需重點回避

在公司決議效力方面，新公司法吸收了最高人民法院發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》中公司決議不成立的相關事由，并新增了股東會、董事會決議程序存在輕微瑕疵而未產生實質影響的裁量駁回規則，構建了包含不成立、可撤銷、無效三種情形的較為完善的決議效力瑕疵體系。公司決議瑕疵包括程序瑕疵與內容瑕疵，決議首先是正當程序的結果，因此瑕疵的基本形態也應當是程序瑕疵，在實踐中需要重點進行回避。

董事會決議不成立的情形。

新公司法對公司決議不成立的情形做了列舉規定，包括未召開會議、召開會議而未表決、出席會議的人數或者所持表決權數未達到公司法或者公司章程的要求，以及同意決議事項的人數或者所持表決權數未達到公司法或者公司章程的要求等四項事由。在新公司法第二十四條承認了默示情況下電子通信會議的效力后，公司章程對電子通信方式召開會議或者表決未予規定自然無法再成為一個決議效力瑕疵的事由。需要特別強調的是，董事會電子通信會議必須具備完整的會議和表決要素。

除了法律另有規定的情況外，會議應當是決議作出的基礎，未召開董事會會議而作出的決議不成立。無論是選擇可視聽會議抑或非可視聽會議形式，董事會電子通信會議都必須滿足會議召開的程序要求，保障參會成員在對審議事項形成認識的基礎之上進行表決。董事會會議的召開也要滿足前置程序，包括會議召集通知以及參會成員的出席確認等。如果會議程序過于簡化，例如在董事微信群聊中發送決議事項而無通知或者表決時間要求，各董事的表決回復也存在較長時間跨度，則難以認定為召開了董事會電子通信會議。

董事會電子通信會議還需要具備有效的表決要素。如果存在權利濫用的情形，例如董事會會議主持人在表決階段惡意排除異議董事的投票資格，向其發送虛假投票鏈接，或者關閉該董事的投票功能使其不能完成投票等情形，都屬于嚴重影響表決程序的行為，本次會議應當視為未進行表決，董事會決議不成立。此外，董事會電子通信會議的表決還需要注意對非參會董事表決權的排除計算。董事參與表決的前提是其出席了本次會議或者委托其他董事代為出席，如果董事未出席本次會議而通過電子通信方式進行表決的，該表決票不得計入決議通過的表決票總數中。

董事會決議可撤銷的情形。

根據新公司法第二十六條，公司股東會、董事會決議可撤銷的情形有三種：會議召集程序違反法律、行政法規或者公司章程；會議表決方式違反法律、行政法規或公司章程；決議內容違反公司章程。

在董事會電子通信會議進行過程中，可能出現網絡傳輸技術障礙、參會成員網絡知識限制、信息交流或者溝通不暢等問題。如果該問題是會議主持人的原因造成的，則對所有參會成員都存在干擾，甚至可能造成會議議程無法進行。會議主持人應當在系統調試正常后對相關議題進行重新審議，否則在技術條件不能滿足開會要求時，難以認定會議符合正當的召集程序，所做出的董事會決議可撤銷。如果是個別參會成員的問題導致自身未能接收到會議信息，例如出現掉線或者網絡卡頓等，該成員應當及時知會主持人并對遺漏事項進行補正；反之，在其未能及時與會議主持人聯系的情況下，可以參照適用線下會議參會成員離席規則進行認定。艾荻環境技術(上海)有限公司訴上海境閑機械設備制造有限公司公司決議撤銷糾紛案（上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終3108號）中，由于線上視頻會議必須由建立者將與會人員加入群組方可進行，境閑公司委派的董事被排除在視頻會議之外從而無法參與表決，應當視為該次董事會會議并未完成召集程序，應予撤銷。

需要注意的是，新公司法中同時新增了股東會、董事會的會議召集程序或者表決方式，僅存在輕微瑕疵，而未產生實質影響的可撤銷事由之例外。公司決議畢竟屬于團體法律行為，關乎公司的經營效率、組織穩定性和交易安全，因此如果任何程序瑕疵的存在都能導致決議被撤銷將會帶來巨大的治理成本。對于“輕微瑕疵”的認定應當結合具體情形判斷，在董事會電子通信會議中，不影響參會董事獲取會議信息、表達意見并進行表決的，一般可以認定為“輕微瑕疵”。

董事會決議無效的情形。

新公司法第二十五條規定了決議內容違法導致決議無效的情形，此處對“違反法律、行政法規”的理解應當包括三個方面：決議內容違反法律的強制性規定、違反行政法規的強制性規定，以及違背公序良俗。當然，董事會決議的內容并不會因為會議召開和表決的形式不同而存在差異，公司法第二十五條規定的決議內容違法導致決議無效的情形，也不會在董事會電子通信會議中出現特殊情況，因此董事會電子通信會議可以與傳統線下會議的決議無效情形一并處理。

優化制度化解潛在瑕疵風險

面對電子通信會議制度帶來的新型問題，公司董事會應當未雨綢繆，在董事會電子通信會議的適用以及會議程序方面采取措施，以防止相關程序問題造成決議效力存在瑕疵。公司可以從涉及重大事項決議中電子化會議的排除適用、全流程記錄會議信息以及在章程中細化董事會電子通信會議規則等方面著手，化解電子化會議可能存在的瑕疵風險。

會議信息的全流程記錄。電子通信會議相較于傳統線下會議在信息留存方面存在天然優勢，可以做到以更低的成本、更簡便的存儲方式記錄下更多信息。因此除了會議記錄的置備外，董事會電子通信會議可以全程進行錄音錄像，以應對會議議程中可能出現的信號中斷、文件傳輸失敗或其他技術故障問題。諸如微信群聊天記錄、騰訊會議文件傳輸記錄、截屏錄屏工具等都可以提供便捷的會議信息留存方式。這些留存信息與會議記錄的作用相似，但可以為決議瑕疵糾紛和異議董事的事后免責提供更多的證據支持。另外，我國公司法并未規定公司會議記錄一定要采用書面形式置備，董事會電子通信會議的會議記錄也可以配套選用更加簡便的電子化存儲方式。同時，本文建議將電子化的董事會會議記錄平行以紙質形式進行留存，為會議記錄的安全存儲提供進一步的保障。

通過章程細化董事會電子通信會議規則。按照國務院國資委的相關章程修訂指引文件，“除不可抗力因素外，董事會定期會議須以現場會議形式舉行。董事會召開臨時會議原則上采用現場會議形式；當遇到緊急事項且董事能夠掌握足夠信息進行表決時，也可采用電話會議、視頻會議或者形成書面材料分別審議的形式對議案做出決議。”該條仍以現場會議作為董事會會議的基本召開形式，雖然肯認了特殊情形下可以使用董事會電子通信會議，但仍然缺乏可操作性的程序規則。就當前來看，這一缺失的程序規則無疑需要由各家公司章程或者董事會議事規則進行填補。公司章程和董事會議事規則應當在董事會電子通信會議的召集通知、參會成員身份確認、會議文件資料的傳遞、會議議程信息的傳遞、表決程序以及會議記錄的置備與留存等方面做好規則完善工作，以健全的程序來應對董事會電子通信會議中的潛在瑕疵問題。需要注意的是，基于電子通信會議的形式選擇要求，董事會電子通信會議程序不得被過度簡化，比如沒有進行會議通知而直接在包含所有董事的微信群聊中發送審議事項，各董事的表決時間跨度也比較大，就難以稱之為一次有效的董事會會議，章程和議事規則應當對此進行規定排除。

面對新公司法第二十四條引入的電子通信會議制度，公司在享受電子通信會議便利性的同時，也要注意程序的規范性，以更謹慎的態度來應對電子化會議伴隨的挑戰。與傳統線下會議方式不同，電子通信會議具有與會非現場性、信息確認要求以及形式選擇要求等特點。實踐中，董事會電子通信會議可能出現程序要素缺失以及會議召開過程中的技術障礙等問題，從而導致決議不成立或者可撤銷等效力瑕疵。面對電子通信會議制度帶來的新型問題，公司可以對會議信息進行全流程記錄，以應對會議議程中出現的技術故障。此外，在電子通信會議法定程序規則不夠明確的當下，公司章程也要積極對缺失程序進行填補。

劉斌系中國政法大學副教授，博士生導師；祁培文系中國政法大學研究生