廣州知識產權法院商標及不正當競爭審判庭三級高級法官劉小鵬撰寫的《商標侵權案件中侵權獲利的確定》一文，刊載于《中華商標》雜志2024年第11期。現予轉載，以饗讀者。

商標侵權案件中侵權獲利的確定

我國《商標法》第六十三條規定了權利人損失、侵權人獲利、商標許可費合理倍數及法定賠償等四種確定商標侵權經濟損失的計算方法，但在司法實踐中，因商標權的無形性導致商標權利價值與損失難以確定；權利人對侵權人的侵權獲利難以舉證，而侵權人對其侵權獲利怠于舉證，導致侵權獲利難以查明。如何確定權利人經濟損失成了商標侵權案件的難題，而“侵權人利潤往往被視為權利人損失的附屬變量”[1]，以侵權獲利作為商標侵權損害賠償量化的推定方法和裁量規范，日益受到權利人和業界的重視。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第十四條[2]規定了侵權獲利的計算方式：侵權獲利=侵權商品銷售量×該商品單位利潤或注冊商標商品的單位利潤。《最高人民法院關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》第8條規定，人民法院應當積極運用當事人提供的來源于工商稅務部門、第三方商業平臺、侵權人網站、宣傳資料或者依法披露的文件的相關數據以及行業平均利潤率等，依法確定侵權獲利情況。上述規定不僅為法院認定商標侵權獲利提供了指導，同時也對當事人進行侵權獲利舉證提供了引導。

一、以商標侵權獲利確定經濟損失的具體適用

（一）確定侵權商品的銷售量

確定侵權商品的銷售量有多種計算依據，如侵權人的會計賬簿、銷售合同、銷售發票、審計報告等，這些可以直接得出侵權商品的銷售量；也可以通過侵權商品網上銷售數據、侵權商品庫存量、侵權標識數量等推出，通過間接證據和相關證據規則推定的銷售額計算侵權獲利。

對于侵權人主動提供或根據法院責令提供的被訴侵權產品的銷售記錄、資料或審計報告等，法院進行審查核實后，應合理信賴其真實性，將其作為確定經濟損失賠償額的計算依據。在司法實踐中，有以下幾種情形應當予以審查：首先，權利人獲取的侵權人的部分銷售數據，而非直接來源于侵權人的全部銷售數據；其次，侵權人在網絡宣傳或產品手冊中宣傳的銷售數據，該數據沒有相應的證據予以全面證實。在侵權人作出合理解釋，且符合相應證據規則時，可以認可侵權人的解釋，認真審查相關銷售數據，將其作為確定損失賠償額的計算依據。

（二）確定侵權商品的利潤率

首先，要確定以哪一方的“單位商品利潤率”作為計算依據。在司法實踐中，“單位商品利潤率”存在侵權人利潤率、權利人利潤率、同行業利潤率等三種不同的“單位商品利潤率”。根據上述《司法解釋》第十四條的規定，在計算侵權商品的利潤率時，應先以侵權人利潤率、后以權利人利潤率為依據。這是因為存在侵權人故意提交虛假證據或隱匿證據等情形，使侵權商品的利潤無法查明；而權利人對侵權人的利潤率難以舉證，但對自身利潤率的舉證及計算相對容易。如果侵權人的利潤無法確定，而權利人提供的利潤基本合理，則應以權利人的利潤作為計算依據。在權利人和侵權人的利潤率均不能確定的情況下，可以采信當事人提交的同行業利潤作為侵權獲利的計算依據。

其次，要確定以哪一種“單位商品利潤率”作為計算依據。依據我國的財會制度，利潤可分為銷售利潤、營業利潤和凈利潤。銷售利潤是指產品銷售收入減去相應銷售成本（包括制造、銷售費用）、產品銷售稅及附加費用后的利潤；營業利潤是指產品銷售利潤減去管理、財務等費用后的利潤；凈利潤是指營業利潤減去增值稅等稅費后的利潤。顯然，這三種利潤是不同的。在商標侵權案中，可以根據具體案情及侵權人的侵權行為采用不同的利潤率。參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十四條第二款[3]確定的規則，即侵權獲利一般按照侵權人的營業利潤計算，對完全以侵權為業的，可以按照銷售利潤計算。即在一般情況下，法院會以具體產品的銷售收入為基礎，扣除直接成本和管理、財務、銷售等費用、營業稅金及附加等成本費用，確定侵權人的“營業利潤”。這也是最高人民法院在“雅馬哈”案[4]中確定的侵權獲利的思路。但是，對于侵權故意明顯，侵權情節嚴重的，可以采用“銷售利潤”，以實現對故意侵犯商標權行為的懲罰。依據《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第三條、第四條的規定，各種侵權故意和侵權情節嚴重的行為，均可以適用銷售利潤來確定侵權獲利。如在“惠氏”案[5]中，法院認為，侵權人惡意侵權明顯，侵權情節嚴重，故本案利潤率按銷售利潤率或毛利率計算。

對于當事人提交同行業利潤作為侵權獲利的計算依據，法院應對同行業利潤的“真實性”“可比性”和“時效性”進行審查。如對于“真實性”，主要審查當事人提交的行業利潤數據是否真實、數據來源是否權威、核算方式是否科學，如來自國家統計部門的統計數據、行業協會的年度統計、第三方機構出具的研究報告、多家上市公司對外公開的年報資料等。如果不同來源的數據之間能夠相互印證，其證明力將顯著增強。“可比性”可分為“行業可比性”和“企業可比性”。當事人提供的行業數據與涉案商品所涉行業應相同或相近，且其提供的經營主體的經營規模、主營業務種類、盈利水平等與侵權人具有可參照性。對于“時效性”，當事人所選取的數據應當持續一段時期，包括涉案侵權行為持續時間。如在“精工”案[6]中，侵權人侵權故意明顯，且以侵權為業。在法院責令侵權人提交相應銷售數據而其拒不提交的情況下，權利人提供了侵權人向稅務機關申報的《增值稅納稅申報表》《納稅申報明細》中的銷售數量，以及國家統計局網站公布的行業的利潤率數據作為確定侵權商品銷售量和利潤率的計算依據。銷售數據系侵權人為納稅自行填報，應較為真實，至少不會夸大銷售數據；而國家統計局對被訴侵權商品所屬行業的利潤率統計數據具有公開性、權威性及核算科學性。因此，這些數據均被法院采信，最后以侵權銷售利潤確定權利人的經濟損失。

（三）侵權獲利的計算期間等

在計算侵權獲利時，除了考慮侵權商品銷售量、單位利潤等基本要素外，還應綜合考慮侵權持續時間、產品銷售范圍、侵權性質（生產或銷售）等諸多因素。侵權獲利的計算期間通常應當與侵權行為的持續期間一致。很多侵權行為較為隱蔽，權利人難以及時發現，有些侵權行為可能持續較長時間，對權利人主張的侵權持續時間不宜過于嚴苛。

（四）確定商標侵權獲利的利益范圍

商標侵權獲利的范圍直接決定侵權人的賠償數額，但并不是侵權人所有的有利財產變動都能成為計算賠償的依據。在確定侵權獲利的利益范圍時，應當考慮以下兩個方面：

1. 侵權獲利應限于直接利益

侵權獲利與多種因素有關，“一方面，侵權人獲利的原因具有多重性，而侵權行為與獲利范圍之間因果關系的認定復雜且嚴苛；另一方面，‘知識產權叢林’等權利重疊現象使得侵權產品上聚合了眾多相對獨立的知識產權類型”。[7]侵權獲利并非完全取決于侵權行為，如侵權人可能經營多種產品，包括侵權產品和其他產品；即使是侵權產品，其侵權獲利與侵權人的商譽、經營管理和銷售渠道等相關；且侵權人在獲利過程中會有一定的成本投入。因此，“侵害專利權和商標權的侵權產品的銷售收入中，只有一部分（盡管可能是重要的部分）與受保護的專利和商標有關，此時應當以專利和商標在產品價值中所發揮的作用作為計算賠償金額的基礎”。[8]如果將侵權人的全部收益計入損害賠償范圍，則權利人可能會獲得不當得利。因此，在確定商標侵權獲利時，應當限于侵權人通過實施商標侵權行為直接獲得的利益。首先，應將侵權產品的利潤與來自非侵權產品的利潤進行區分。其次，區分侵權人自身對獲利的貢獻等“非因侵權獲得的利潤”。再次，適當考慮庫存侵權產品還未給侵權人實現利潤。最后，應扣除侵權人所支出的必要成本，如侵權人維持其營業狀態需負擔的固定成本和制造、銷售侵權產品的變動成本。當然，侵權人應對其主張上述扣除的部分進行舉證，如果侵權人不能證明，則由其承擔不利后果。

2. 以積極利益為主，同時考慮消極利益

商標侵權獲利包括積極利益和消極利益。積極利益一般是指商標侵權人通過實施侵權行為獲得財產的增加，如生產、銷售侵權產品獲得收益。消極利益是指商標侵權人通過侵權行為使得既有財產減少，如應支付而未支付的商標許可使用費。侵權人通過實施商標侵權行為一般能獲得較高的利益，但是，如果侵權人實施了侵權行為因其他原因，如經營不善并未獲得積極利益，應如何確定其獲利范圍？此時應以其消極獲利確定侵權獲利范圍。侵權人如果合法使用他人商標，應當需要事先支出商標許可使用費等成本。如果經營行為失敗，應當由其自行承擔相應的經營風險。如果不將消極獲利納入侵權獲利范圍，相當于將該部分交易風險轉嫁給權利人，使行為人實施侵權行為反而可以承擔更少的經營風險，無疑會鼓勵侵權行為的發生。

二、以侵權獲利確定經濟損失的舉證規則

確定商標侵權獲利時，需要解決兩個問題：一是侵權獲利的客觀計算依據，即確定侵權商品銷售量及單位商品利潤率等；二是侵權獲利的主觀證明，即當事人應對侵權商品銷售量及單位商品利潤率等進行舉證以及法院如何采信證據。

（一）合理分配雙方舉證責任

首先，權利人應對侵權人因實施侵權行為所獲得的利益承擔初步證明責任，即權利人有義務對侵權人實施商標侵權行為及其損失承擔舉證責任。即使對于難以舉證的侵權獲利，仍有義務提交初步證據，如需要初步證明侵權人通過侵權行為獲得銷量收入或利潤。

其次，侵權人應對法院責令其提交的證據以及侵權獲利的析出部分承擔舉證責任。如權利人申請并經法院批準，侵權人負有提供相應銷售記錄、會計賬簿的義務；侵權人如主張扣減相應的成本和費用應提供相應證據。

最后，法院根據權利人和侵權人的舉證情況確定侵權獲利的范圍。

（二）運用證據披露與證明妨害制度

充分運用證據披露與舉證妨礙制度，體現司法對加大知識產權保護力度的明確態度和裁判導向。在商標侵權訴訟中，由侵權人掌控而權利人難以獲得的涉及侵權獲利情況的證據，權利人可以申請法院責令侵權人披露；在法院作出證據披露決定后，證據持有人拒絕提供或不實提供相關證據，構成證明妨害。《商標法》第六十三條第二款[9]對此有明確規定。證據披露與證明妨礙是為了固定被告侵權的證據，并不是免除原告的舉證責任。在權利人向法院請求侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料等時，法院在認定權利人的申請請求成立后，責令侵權人披露或提供相應的證據。

人民法院責令侵權人提交相關的賬簿、資料后，應當告知侵權人并確定相關的法律后果：[10]1.降低權利人的舉證證明標準。證明妨害僅是減輕而不是免除權利人的舉證責任，在侵權人不提供或不實提供賬簿、資料時，權利人仍應提供初步證據支持其訴請。權利人提供的侵權人官網、微信公眾號、網店等對外宣傳、披露的數據作為證據，在一般情況下，這些數據可能有夸大的成分，證明力較弱。但當侵權人構成證明妨害，法院可以賦予上述證據較強的證明力，結合案情采用優勢證據規則，綜合認定侵權獲利。如在“小米”案[11]中，經二審法院釋明，侵權人仍未提供其生產、銷售侵權產品的相關證據，因此，法院采信權利人提交的涉案23家店鋪的銷售額并將其納入侵權獲利的計算范圍。2.推定權利人的主張成立。權利人申請對侵權人的賬簿、資料等進行證據披露，而侵權人拒不披露或阻擾、抗拒法院調查，或者向法院提交殘缺、虛假的賬簿資料，則構成證明妨害，應推定權利人主張的賠償數額成立。

（三）運用優勢證據規則

法院在確定損害賠償時應全面、客觀地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優勢證據標準認定損害賠償事實。運用優勢證據規則是對商標侵權損害賠償舉證難的現實應對，保障當事人的訴訟權利和實體權利。法院在確定商標侵權賠償數額時，充分考慮商標的無形財產屬性及其價值的不確定性與權利人舉證困難等因素，對于權利人提供的據以計算其經濟損失的侵權獲利所需的銷售數量等數據，可以參考許可費、行業或類似商品一般利潤率、侵權行為性質與持續時間等，確定侵權人的侵權獲利。

適用侵權獲利賠償既是為了權利人那部分權利損失獲得合理賠償，同時也是為了防止侵權人因侵權行為獲得額外利益。明確商標侵權損害賠償中“侵權獲利”的計算標準不僅使得賠償額的確定具有可預期性，也有助于統一侵權數額判定的司法標準，解決現實中侵權損害賠償數額較低的問題。

注釋（上下滑動查看）：

[1] [德]格哈德瓦格納.損害賠償法的未來:商業化、懲罰性賠償、集體性損害,王程芳譯[M].北京:中國法制出版社,2012:145.

[2] 《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定:"商標法第六十三條第一款規定的侵權所獲得的利益,可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的,按照注冊商標商品的單位利潤計算.”

[3] 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十四條第二款規定:"專利法第六十五條規定的侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算.侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算,對于完全以侵權為業的侵權人,可以按照銷售利潤計算."

[4] 最高人民法院(2006)民三終第1號民事判決書.

[5] 浙江省高級人民法院(2021)浙民終294號民事判決書.

[6] 廣州知識產權法院(2021)粵73民終2419號民事判決書.

[7]楊濤.知識產權侵權獲利賠償制度的完善路徑[J].現代法學,2020(5).

[8] 王遷.知識產權法教程[M].北京:中國人民大學出版社,2021:29.

[9] 《商標法》第六十三條第二款規定:"人民法院為確定賠償數額,在權利人已經盡力舉證,而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額."

[10] 劉小鵬.從新百倫案看我國商品侵權賠償原則的司法適用[J].知識產權,2015(10).

[11] 江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終1316號民事判決書.

作者 | 劉小鵬

來源 | 《中華商標》雜志

編輯 | 蔡 冰

校對 | 羅冠明

審核 | 侯 潔