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吳院長：大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程，我是吳金水，今天我們非常榮幸邀請到了中國人民大學(xué)法學(xué)院黨委書記兼副院長杜煥芳教授，與我們一起探討非典型涉外因素的識別問題。歡迎杜教授。

杜教授：吳院長好，大家好。

吳院長：涉外審判工作是涉外法治工作的重要組成部分。12月30日，上海國際商事法庭正式揭牌成立，為優(yōu)化營商環(huán)境、加強(qiáng)涉外法治建設(shè)提供了有力的司法保障。同時，為了推動法學(xué)教育與司法實(shí)踐的深度融合，上海一中院將“杜煥芳教授工作站”設(shè)立在上海國際商事法庭，今天的微課程正是我們與工作站合作推出的首個實(shí)務(wù)交流成果。

接下來，我將與杜教授一起探討司法實(shí)踐中非典型涉外因素的識別問題。非典型涉外因素，是相對于典型涉外因素而言的。那么所謂典型涉外因素，通常是指民事關(guān)系的主體、客體或者法律事實(shí)中至少有一個涉及外法域。例如，當(dāng)事人是外國公司，合同標(biāo)的物位于國外，或者合同簽訂地在國外等情況。而非典型涉外因素則不具備以上這些直接特征。在司法實(shí)踐中，非典型涉外因素的存在使得案件的處理更加復(fù)雜，法院在確定管轄權(quán)、法律適用等問題上需要更加謹(jǐn)慎。那么對于如何識別非典型涉外因素，學(xué)理上是否有通說觀點(diǎn)呢？

杜教授：《涉外民事關(guān)系法律適用法》解釋（一）第一條規(guī)定，民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：

1

當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

2

當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；

3

標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；

4

產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；

5

可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。從該條解釋中可以抽象出，對于涉外因素的識別應(yīng)當(dāng)從主體要素、客體要素以及事實(shí)要素三個維度入手，這與吳院長前面提及的識別典型涉外因素的通說是相對應(yīng)的。

吳院長：好的，那我們先從主體要素入手。

來看案例一，A公司與B公司因合同糾紛產(chǎn)生爭議，A公司要求中國法院管轄本案，而B公司要求按照合同約定將糾紛提交新加坡國際仲裁中心仲裁。A公司向法院主張雙方之間的仲裁條款不具有法律效力。經(jīng)查，A、B公司均為外商獨(dú)資企業(yè)且均注冊于上海自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)。法院最終認(rèn)定本案具有主體涉外的因素，故本案為涉外糾紛，雙方約定的仲裁條款具有法律效力。杜教授，您怎么看？

杜教授：在這一案例中，A、B公司都是注冊于中國的公司，由于我國對法人國籍采取注冊地主義，外商投資企業(yè)也因此被視為境內(nèi)主體，依“典型涉外因素”的識別標(biāo)準(zhǔn)來看，本案主體顯然不具有涉外因素。但值得注意的是，本案的主體均有一層獨(dú)特的涉外色彩：一是申請人與被申請人都是外商獨(dú)資企業(yè)，二是雙方均注冊于上海自貿(mào)區(qū)。雙方當(dāng)事人均屬于外商獨(dú)資企業(yè)，這意味著公司的資金源、收益的歸屬、公司的決策與管理權(quán)都與其外商股東具有密切的聯(lián)系。法院突破公司類型的表象探求其本質(zhì)，在對比了普通的內(nèi)資公司之后，挖掘出了外商獨(dú)資企業(yè)隱含的涉外特質(zhì)。

吳院長：是的，相較于普通內(nèi)資公司，外商獨(dú)資企業(yè)與境外投資者密不可分的關(guān)系使得其在交易習(xí)慣、經(jīng)營模式等方面都隱含涉外特質(zhì)，案例一突破性地對“涉外因素”主體要素的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)充，對于涉外因素的識別而言，具有破冰意義。此外，我們還需要注意一個比較特殊的點(diǎn)，案例一中的雙方主體都注冊于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，自貿(mào)區(qū)設(shè)立的一大重要原因就是為了便利貿(mào)易，因此自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)行一些商事交易優(yōu)惠政策以及保稅免稅的海關(guān)特別監(jiān)管制度，這使得自貿(mào)區(qū)與其他地域區(qū)別顯著。因此，在非典型涉外因素的識別中，自貿(mào)區(qū)的特殊性應(yīng)當(dāng)受到重視。

杜教授：的確如此。《最高院關(guān)于為自貿(mào)港建設(shè)提供司法保障的意見》（《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》）第9條第1款放寬了涉外因素的認(rèn)定尺度，允許特定情況下自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的外商獨(dú)資企業(yè)之間，以及一方或者雙方均為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的外商投資企業(yè)，將爭議提交域外仲裁。另外，《最高院關(guān)于為海南全面深化改革開放提供司法服務(wù)和保障的意見》（《最高人民法院關(guān)于為海南全面深化改革開放提供司法服務(wù)和保障的意見》）第15條也規(guī)定，自貿(mào)區(qū)或自貿(mào)港民商事案件的主體之間約定將爭議提交域外仲裁解決的，不宜以無涉外因素為由認(rèn)定無效。上述規(guī)定體現(xiàn)了自貿(mào)港在涉外因素識別中的特殊地位。

吳院長，那么在司法實(shí)踐中，是否需要同時具備外資性質(zhì)和注冊于自貿(mào)區(qū)內(nèi)這兩個要素，才能被認(rèn)定為涉案主體涉外，還是說只要符合具有外資性質(zhì)或者注冊于自貿(mào)區(qū)其中的一個條件，就足以被認(rèn)定為具有“非典型涉外主體因素”呢？

吳院長：從我個人的理解來看，上述問題需要分情況討論。對于外資性質(zhì)的企業(yè)，一般情況下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外主體，但在某些特殊情況下，比如外資企業(yè)的經(jīng)營活動與境外存在緊密聯(lián)系，如涉及跨境投資、跨國貿(mào)易、技術(shù)引進(jìn)與輸出等，且這些活動對案件的性質(zhì)和處理產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，那么法院可能會將其作為“可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形”，也就是非典型涉外主體因素來考慮。同時，值得注意的是，假如某個企業(yè)既是外資企業(yè)，又設(shè)立在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，那么這種“雙重特殊因素”的疊加，也并不一定會加強(qiáng)其“非典型涉外主體因素”的特性。比如說，一個注冊在自貿(mào)區(qū)的公司的合作對象、技術(shù)來源、經(jīng)營范圍等都與外國無關(guān)，而僅僅是獲得了外商的投資款，在這種情況下，這個企業(yè)不會被認(rèn)定為具備“非典型涉外主體因素”。

杜教授：是這樣的。

吳院長：接下來，我們再來討論客體要素。根據(jù)法律規(guī)定，具有涉外因素的客體是指，“標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外”，對于客體要素，學(xué)理上是如何界定的呢？

杜教授：依照傳統(tǒng)的“典型客體涉外因素”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)的物位于國外的，才能認(rèn)定為客體涉外。

這里，我們來看案例二：C公司與D公司因買賣合同發(fā)生糾紛，C將D訴至法院。D公司主張該案存在涉外因素，應(yīng)以涉外民事案件程序?qū)徖?。法院查明，案涉合同?biāo)的物在國外購入，出賣人將標(biāo)的物從境外運(yùn)至中國后，該批標(biāo)的物被寄存于自貿(mào)區(qū)內(nèi)（保稅區(qū)內(nèi)），一段時間后，出賣人將標(biāo)的物運(yùn)至自貿(mào)區(qū)外（保稅區(qū)外）的約定地點(diǎn)交付，并為該批貨物辦理完成清關(guān)完稅手續(xù)。

據(jù)此，法院認(rèn)定本案標(biāo)的物存在涉外因素，本案屬于涉外民事案件。這個案子在傳統(tǒng)意義上并不涉外，但是標(biāo)的物的運(yùn)輸過程有特殊之處。按照《保稅區(qū)海關(guān)監(jiān)管辦法》第13條的規(guī)定，產(chǎn)品運(yùn)輸過程中跨越保稅區(qū)與非保稅區(qū)的，由海關(guān)依照中國相關(guān)的進(jìn)出口管理制度進(jìn)行監(jiān)管。從這一規(guī)定中可以看出跨越保稅區(qū)的運(yùn)輸行為顯然不同于普通的國內(nèi)貨物買賣行為，標(biāo)的物從保稅區(qū)運(yùn)輸至非保稅區(qū)的過程可以被視為進(jìn)口行為，法院據(jù)此認(rèn)為案涉合同標(biāo)的物的運(yùn)輸過程符合國際貨物進(jìn)出口貿(mào)易的特征，實(shí)際上也就是認(rèn)可了本案合同關(guān)系具有非傳統(tǒng)意義上的涉外性因素。

吳院長：也就是說，在這種情形下，這個案子的客體由于貨物運(yùn)輸?shù)奶厥庑远锌赡鼙蛔R別為涉外因素。

杜教授：是的。

吳院長：我們來看一下案例三。

這個案子與案例二有相似之處。E公司、F公司在合同中約定購買一批產(chǎn)自于我國境外的產(chǎn)品，交付方式為現(xiàn)貨交付，交付地點(diǎn)是上海的保稅區(qū)。后雙方發(fā)生爭議，F(xiàn)公司認(rèn)為案涉標(biāo)的物目前正位于上海保稅區(qū)且尚未完成清關(guān)程序，雙方約定的交付地點(diǎn)也位于保稅區(qū)之內(nèi)，因此主張本案涉外。

法院以標(biāo)的物在保稅區(qū)現(xiàn)貨交付、屬于未清關(guān)的未入境貨物為由，認(rèn)定系爭法律關(guān)系具有涉外因素。案例二與案例三都涉及到自貿(mào)區(qū)。就像之前討論的，自貿(mào)區(qū)的法律地位較為特殊。按照海關(guān)管理制度的規(guī)定，雖然案涉標(biāo)的物已經(jīng)處于我國境內(nèi)，但是由于尚未完成清關(guān)手續(xù)，因此這批貨物尚處于未入境的狀態(tài)，法院因此認(rèn)可了F公司的主張，認(rèn)為本案的客體具有涉外因素。這個案子中，法官判決的基礎(chǔ)實(shí)際上就是對“非典型涉外客體因素”進(jìn)行了識別。

吳院長：接下來，我們探討一下事實(shí)因素。按照目前司法實(shí)踐中的裁判尺度來看，只通過義務(wù)人最后的履行行為來評判是否涉外的思路比較常見。對于“非典型涉外事實(shí)要素”，學(xué)理上是如何界定的呢？

杜教授：在學(xué)理上，“非典型涉外事實(shí)因素”一般構(gòu)成對履行行為含義的擴(kuò)充。在某種程度上講，其實(shí)是對法律事實(shí)發(fā)生于境外這一識別標(biāo)準(zhǔn)的突破。

我們借助案例四來具體解釋一下：G公司作為某設(shè)備買方，與H公司（賣方一）、Z公司（賣方二）在中國簽署了《船舶建造合同》及相關(guān)備忘錄。三個公司都是中國境內(nèi)法人，其中，G公司位于上海自貿(mào)區(qū)。合同約定該船舶入美國船級社，以馬紹爾群島作為船旗國，買方將在交船前在馬紹爾群島成立獨(dú)資公司接收船舶。雙方還約定合同應(yīng)當(dāng)依照英國法律管轄并解釋，合同中的仲裁協(xié)議條款約定若發(fā)生糾紛，在倫敦仲裁。雙方隨后發(fā)生爭議。G公司向法院主張，合同當(dāng)事人均為中國境內(nèi)法人，船舶建造在中國境內(nèi)進(jìn)行，合同不具有涉外因素，因此仲裁協(xié)議無效。

但法院最終認(rèn)定本案存在涉外因素，為涉外案件。在這個案子中，涉及到多個與外國相關(guān)的事實(shí)情節(jié)，比如船舶交付、過戶等。因此，對于本案涉外因素的判定應(yīng)當(dāng)考量“非典型涉外事實(shí)因素”。

吳院長：是的。本案中，雖然當(dāng)事人是中國法人，但我們注意到涉案合同為國際船舶建造合同，船舶的建造、交接、入級和加入船旗國等合同履行的關(guān)鍵內(nèi)容均與境外有多個連接點(diǎn)。尤其是加入馬紹爾群島船旗國，須以在馬紹爾群島設(shè)立公司為前提條件，合同也明確了買方須在賣方交船前在境外成立單船公司，以接收涉案船舶。綜合考慮這些要素，可以認(rèn)為本案屬于“可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形”。

經(jīng)過上述討論，我們大致已經(jīng)了解了“非典型涉外因素”識別中的主體要素、客體要素以及事實(shí)要素的審查要點(diǎn)。其實(shí)，這樣的審查形式是一種正向的識別步驟，但是在司法實(shí)踐中，二者并非天然對稱或者容易區(qū)分的，在沒有裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法官容易擴(kuò)大解釋，過度擴(kuò)張“涉外因素”的內(nèi)涵，從而導(dǎo)致管轄權(quán)的限縮。因此，在運(yùn)用傳統(tǒng)的正向識別方法的同時，應(yīng)當(dāng)引入一套反向排除的識別標(biāo)準(zhǔn)，避免在司法實(shí)踐中被一些“迷惑性”因素誤導(dǎo)。

杜教授：是的，如果我們將上述討論的識別方法稱之為“非典型涉外因素”的正向識別標(biāo)準(zhǔn)，那么其必然存在一套反向的識別標(biāo)準(zhǔn)，也就是非典型涉外因素的反向排除機(jī)制。當(dāng)然，所謂的反向排除機(jī)制也并非憑空生成，而是從正向識別標(biāo)準(zhǔn)中衍生出來的，或者說，其本質(zhì)上是正向識別標(biāo)準(zhǔn)的變形。某一案件本身可能包含一系列的與國外存在一定聯(lián)系的事實(shí)，對此，可以暫且稱其為“涉外相關(guān)性情節(jié)”，但最終僅有其中的一部分能夠被法院識別成涉外要素。通過排除一些具有“迷惑性”的非涉外因素的事實(shí)情節(jié)，有助于明晰涉外與非涉外的界限。常見的“涉外相關(guān)性情節(jié)”包含獨(dú)立于涉案法律關(guān)系之外的涉外相關(guān)性情節(jié)、爭議法律關(guān)系內(nèi)的細(xì)節(jié)性事實(shí)等。

吳院長：好的，那我們首先來看一下“獨(dú)立于涉案爭議法律關(guān)系”這一情形，您能詳細(xì)展開講述一下嗎？

杜教授：沒問題。復(fù)雜的商事活動一般包含一系列相互之間存在關(guān)聯(lián)的合同，例如主債權(quán)合同與抵押、保證合同。盡管這多份合同彼此之間存在關(guān)聯(lián)，然而每份合同在法律上又都具有一定的獨(dú)立性，這體現(xiàn)在合同主體在不同合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)各有不同。在整個商事交易活動中，雙方當(dāng)事人可能僅僅只因?yàn)橐环莼蚱渲袔追莺贤a(chǎn)生糾紛，此時，很有可能出現(xiàn)的一種情況是，產(chǎn)生糾紛的主合同沒有任何涉外因素，但是與主合同有關(guān)的其他合同中包含涉外因素，比如同時存在主合同與擔(dān)保合同的情形。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)以主合同為準(zhǔn)，而無需額外關(guān)注主合同與擔(dān)保合同的相互獨(dú)立關(guān)系。當(dāng)主合同中存在涉外因素，本案便存在涉外因素，擔(dān)保合同是否涉外便無需考量。

吳院長：我贊同，在司法實(shí)踐中，法院一般會首先判斷涉案合同的主從地位，并且更傾向于優(yōu)先審查主合同中是否具有涉外因素。若雙方就主合同產(chǎn)生爭議，主合同沒有涉外因素，但主合同項(xiàng)下的擔(dān)保合同具有一定的涉外因素，在這種情況下，由于主合同糾紛并非產(chǎn)生于該擔(dān)保合同，因此糾紛應(yīng)當(dāng)屬于國內(nèi)爭議；但是，如果主合同本身具有涉外因素，當(dāng)事人就擔(dān)保合同產(chǎn)生爭議，那么即便擔(dān)保合同本身沒有其他涉外因素，由于擔(dān)保關(guān)系基于的主合同具有涉外因素，可以認(rèn)為擔(dān)保是為了服務(wù)國際商事交易，案件具有涉外因素。

杜教授：這里我們可以來看一個案子。

K公司與J公司因《貿(mào)易協(xié)議》發(fā)生糾紛，J公司向法院主張，除《貿(mào)易協(xié)議》外，雙方額外簽訂了一份《保修協(xié)議》作為附件，由于《保修協(xié)議》中約定了外國企業(yè)的保修義務(wù)以及擔(dān)保責(zé)任，故J公司主張本案涉外。

本案中，盡管當(dāng)事人在案涉協(xié)議的附件里約定了外國企業(yè)的保修義務(wù)以及擔(dān)保責(zé)任，但是這一約定本身無法使涉案協(xié)議的民事關(guān)系具有涉外性質(zhì)，這是因?yàn)楸Ｐ蘖x務(wù)、擔(dān)保責(zé)任與買賣關(guān)系屬于完全獨(dú)立且不相同的法律關(guān)系，因此，案涉合同的國內(nèi)性質(zhì)不會受到涉外保修、擔(dān)保責(zé)任的影響。

吳院長：正是這樣。關(guān)于您提到的“爭議法律關(guān)系內(nèi)的細(xì)節(jié)性事實(shí)”這種反向排除要素，我談?wù)勎业睦斫狻Ｒ陨鲜霭咐槔＿@個案子中，部分標(biāo)的物是進(jìn)口貨物，標(biāo)的物實(shí)際上是從境外開始起運(yùn)，并在上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)歷了進(jìn)口、清關(guān)手續(xù)。盡管法院最終認(rèn)定系爭合同關(guān)系具有涉外因素，但認(rèn)定的理由并不是標(biāo)的物為進(jìn)口貨物，更多的是基于對自貿(mào)區(qū)特殊監(jiān)管政策的考量。具體而言，是將合同履行過程中，標(biāo)的物自保稅區(qū)內(nèi)運(yùn)輸至非保稅區(qū)這一過程，識別為具有涉外因素。而標(biāo)的物本身是否為進(jìn)口貨物，并沒有成為識別涉外因素的理由。這暗含著一種裁判思路，也就是說，標(biāo)的物的生產(chǎn)地，包括標(biāo)的物本身的一些其他性質(zhì)，比如標(biāo)的物的用途等，都屬于“爭議法律關(guān)系內(nèi)的細(xì)節(jié)性事實(shí)”，不影響案件涉外性的判斷。

杜教授：我非常贊同吳院長的說法。我想表達(dá)的也正是這個意思。標(biāo)的物本身的性質(zhì)不是判斷涉外性的要素。比如，通常情況下，經(jīng)銷商協(xié)議中的標(biāo)的物是進(jìn)口產(chǎn)品的，并不符合“典型涉外客體因素”中標(biāo)的物在境外的標(biāo)準(zhǔn)，法院也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于“非典型涉外客體因素”。除此之外，一些其他細(xì)節(jié)性事實(shí)，比如涉案合同采取外文文本，約定以外幣結(jié)算，也不構(gòu)成涉外因素。

吳院長：是的，因此“非典型涉外因素”的反向排除在實(shí)踐認(rèn)定中非常重要。另外，由于涉外案件往往交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜，跨時間長、跨地域廣，在案件審理過程中，涉外因素發(fā)生動態(tài)變化的情況較為常見。在這類情況下，應(yīng)當(dāng)秉持公正與效率并重的審判原則，確保當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。比如，如果當(dāng)事人由我國國籍變?yōu)橥鈬鴩?，?yīng)當(dāng)重新評估管轄權(quán)和法律適用規(guī)則，此時，原來的國內(nèi)案件可能轉(zhuǎn)為涉外案件，司法程序上就要遵循涉外訴訟規(guī)則，比如送達(dá)方式、法律適用等方面的特殊規(guī)定。同時，要充分告知當(dāng)事人其權(quán)利和義務(wù)因涉外因素變化而受到的影響，保障當(dāng)事人有合理時間調(diào)整訴訟策略，例如重新選擇適用的法律或提出新的證據(jù)。

杜教授：是的，而且與外國司法機(jī)關(guān)或相關(guān)機(jī)構(gòu)的溝通協(xié)作也可能變得必要，以確保信息準(zhǔn)確、程序合規(guī)，最終實(shí)現(xiàn)公正的審判結(jié)果。

吳院長：是的，這也是很重要的。

吳院長：最后我們總結(jié)一下。識別非典型涉外因素應(yīng)當(dāng)從兩個維度著手。一方面要遵循傳統(tǒng)的主體要素、客體要素以及事實(shí)要素的正向識別路徑，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，準(zhǔn)確挖掘“非典型涉外因素”。另外一個方面，要運(yùn)用好反向排除的機(jī)制，比如“獨(dú)立于涉案爭議法律關(guān)系”“爭議法律關(guān)系內(nèi)的細(xì)節(jié)性事實(shí)”等一系列要素進(jìn)行反向排除。根據(jù)案件的不同情況進(jìn)行綜合判斷。

杜教授：是的。

吳院長：好了，我們今天的對談到此結(jié)束，謝謝杜教授的參與，謝謝大家的關(guān)注，再見。

杜教授：再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭