涉煙草類非法經(jīng)營(yíng)罪，在實(shí)務(wù)處理中，面臨諸多爭(zhēng)議問題，既有有證與無證的司法確定（如家庭經(jīng)營(yíng)、合伙經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、共犯關(guān)系等）、又有經(jīng)營(yíng)對(duì)象的差異（如卷煙、電子煙等），也有經(jīng)營(yíng)方式、經(jīng)營(yíng)范圍的不同（如互聯(lián)網(wǎng)銷售，超范圍、超地域的圈定等）···

文 | 朋禮松 律師

自從2023年辦理了陳某涉煙草非法經(jīng)營(yíng)案后（具體內(nèi)容詳見），就有不少人在后臺(tái)咨詢相關(guān)案件的處理，加之朋律師手上也仍有煙草類非法經(jīng)營(yíng)罪案在辦，面對(duì)該類案件在司法實(shí)務(wù)中既存的問題及爭(zhēng)議，仍覺有進(jìn)一步梳理、研究的必要。

故本文所要針對(duì)性探討的問題——在有零售許可證的前提下，銷售境外卷煙的罪與非罪之爭(zhēng)。

●罪與非罪之爭(zhēng)，既不能脫離對(duì)刑法罪名規(guī)范中所限定犯罪構(gòu)成（要素）的理解，也不能脫離對(duì)實(shí)質(zhì)違法性的判斷。

這一篇，咱們先談對(duì)犯罪構(gòu)成（要素）的理解。

根據(jù)《刑法》第二百二十五條之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，須以“違反國(guó)家規(guī)定”為前提。何謂“國(guó)家規(guī)定”？指引規(guī)范在于《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，該《通知》中規(guī)定：“國(guó)家規(guī)定”是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

所以，首先要解決的問題就是——銷售境外卷煙是否屬于“違反國(guó)家規(guī)定”？

此前，有人援引《關(guān)于嚴(yán)厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場(chǎng)通告的批復(fù)》（國(guó)函〔2000〕13號(hào)）之規(guī)定，“一、企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體以及個(gè)人走私卷煙或非法收購(gòu)、運(yùn)輸、郵寄、販賣、窩藏走私卷煙和其他非正常渠道流入市場(chǎng)的進(jìn)口卷煙的，由海關(guān)、公安、工商行政管理和煙草專賣行政主管部門依法在其職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行處理；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。”

從規(guī)范形式上來看，這條規(guī)定好像就意味著，不管行為人是否取得零售許可證，都可構(gòu)成犯罪。但此處的構(gòu)成犯罪，并沒有具體指向構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，不能直接得出該《通告》就是以非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行入罪評(píng)價(jià)的“國(guó)家規(guī)定”之結(jié)論。

此外，我們也不能忽略一個(gè)問題，那就是立法演進(jìn)過程中的動(dòng)態(tài)調(diào)整問題。這個(gè)2000年的《通告》頒布之后，煙草類所涉及的法律規(guī)范也發(fā)生了不小的變化，最集中體現(xiàn)的就是《煙草專賣法》 《煙草專賣法實(shí)施條例》 《煙草專賣許可證管理辦法》等。

而且，在2015年《煙草專賣法》以及2016年《煙草專賣許可證管理辦法》實(shí)施修訂之前，早在2003年發(fā)布并在2004年施行的《國(guó)家煙草專賣局關(guān)于適用〈煙草專賣許可證管理辦法〉有關(guān)問題的通知》（國(guó)煙法〔2003〕435號(hào)）中也明確，對(duì)于“經(jīng)營(yíng)外國(guó)煙草制品零售業(yè)務(wù)的，不再按照《辦法》第二十五條的規(guī)定申請(qǐng)領(lǐng)取特種煙草專賣經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證。凡根據(jù)《辦法》第四章規(guī)定領(lǐng)有煙草專賣零售許可證的企業(yè)或個(gè)人，即可以依法從事國(guó)產(chǎn)和國(guó)外煙草制品的零售業(yè)務(wù)。”

換言之，只要行為人實(shí)際取得了零售許可證，那就可以經(jīng)營(yíng)外國(guó)煙草制品。我想，得出這個(gè)結(jié)論，應(yīng)該是沒有爭(zhēng)議的吧。

好，咱得繼續(xù)深究下去，如果此處的“外國(guó)煙草制品”屬于「走私卷煙或其他非正常渠道流入的進(jìn)口卷煙」，那是不是就會(huì)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪呢？我覺得，答案也應(yīng)該是否定的。為什么？

●這就關(guān)涉煙草類非法經(jīng)營(yíng)罪的另外一個(gè)要素：“未經(jīng)許可”。

煙草類非法經(jīng)營(yíng)罪，其所對(duì)應(yīng)的罪狀，能且只能是《刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，即“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。

如前所述，針對(duì)外國(guó)煙草制品的經(jīng)營(yíng)行為，當(dāng)行為人在已經(jīng)取得了零售許可證，且現(xiàn)有許可制度中已沒有其他類型許可證可供獲取的情況下，實(shí)則已經(jīng)不存在“未經(jīng)許可”的現(xiàn)實(shí)條件。如果此時(shí)仍要認(rèn)定屬于“未經(jīng)許可”，那說明至少客觀存在與之相對(duì)應(yīng)的合法經(jīng)營(yíng)，以及相對(duì)應(yīng)的許可手續(xù)。很顯然，目前并不存在，也不可能存在。

所以，從“未經(jīng)許可”的構(gòu)成要素上來看，在取得零售許可證的情況下，銷售境外煙草制品沒有任何障礙。若是該煙草制品中含有走私卷煙或其他非正常渠道流入的進(jìn)口卷煙的，則屬超范圍經(jīng)營(yíng)問題，而不是非法經(jīng)營(yíng)的問題。當(dāng)然，在具體個(gè)案中，可因該經(jīng)營(yíng)物品的非法性，而具體考察行為是否構(gòu)成走私或走私共犯，進(jìn)而以走私罪進(jìn)行處理。

至于對(duì)實(shí)質(zhì)違法性的判斷問題，我們下期再繼續(xù)探討～

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