企業(yè)在招聘時能否明確不招用有犯罪記錄的人員，或者在面試過程中發(fā)現(xiàn)應聘者有犯罪記錄就不予錄用，會不會構成就業(yè)歧視？在員工入職后發(fā)現(xiàn)員工有犯罪記錄，可不可以單方解除合同？

01、可能會構成就業(yè)歧視

就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對待、排斥等違反平等權的措施，侵害勞動者勞動權利的行為。

雖然法律沒有明確拒絕錄用有犯罪記錄的勞動者屬于就業(yè)歧視，但根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。《監(jiān)獄法》第三十八條　規(guī)定：刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權利。

憲法是中華人民共和國的根本法，規(guī)定擁有最高法律效力。如果用人單位在無特殊規(guī)定的崗位以“無犯罪記錄”作為錄用條件之一，有會涉嫌就業(yè)歧視，可能面臨侵權訴訟，并將承擔相應的法律責任。

02、特殊崗位可以明確拒絕錄用

對于法律規(guī)定的犯罪前科人員禁止從業(yè)的崗位，用人單位可以明確拒絕錄用，勞動者隱瞞犯罪前科信息入職，單位發(fā)現(xiàn)后可以解除勞動關系，例如：

《拍賣法》第十五條規(guī)定：被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任拍賣師。

《保安服務管理條例》第十七條規(guī)定：曾因故意犯罪被刑事處罰的，不得擔任保安員。

《證券投資基金法》第十五條規(guī)定：因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰的，不得擔任公開募集基金的基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員。

目前，我國有近60個工作崗位設有犯罪前科人員禁止從業(yè)條款，這些崗位都具有較強的公益屬性，法律對相關前科犯罪人員設置門檻主要是出于保護公共利益的需要。

03、用人單位詢問勞動者不得刻意隱瞞

《刑法》第一百條規(guī)定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務。

用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，即使前科記錄與履行勞動合同無關，用人單位只是詢問并沒有明確拒絕錄用，并不會構成就業(yè)歧視。

受過刑事處罰的勞動者應當如實告知，但沒有主動告知的義務，如果用人單位在面試時沒有詢問，不得認定勞動者刻意隱瞞，以此解除勞動合同。

綜上所述，對于普通崗位企業(yè)在招聘時，可以詢問勞動者是否受過刑事處罰，勞動者應當如實告知，如果隱瞞前科單位發(fā)現(xiàn)后可以解除勞動合同。但如果公司沒有要求和詢問的情況下，在員工入職后以此解除勞動合同，屬于違法解除。

【案例解析】
（2021）粵19民終1507號

張某是東莞市某民辦小學的一名廚師，在單位已經(jīng)工作五年，2020年1月單位與張某解除勞動合同，理由是張某曾受過刑事處罰，在入職時刻意隱瞞事實，欺詐入職勞動合同無效。
張某申請勞動仲裁，請求裁決單位支付違法解除賠償金。

張某主張：

單位在招錄時未對廚師職位設置有關無犯罪記錄的要求，亦未要求提供無犯罪記錄的證明材料，且單位招聘的廚師職位并非直接接觸學生的教師崗位，不能默認有要求無犯罪記錄的意思表示。

何況本人在單位工作長達五年之久，單位從未調查是否受過刑事處罰，可見單位并未有要求我無犯罪記錄的特別要求，即使我存在犯罪記錄，也不違背單位招聘的真實意思表示。

單位在招聘時并未要求申報有無受過刑事處罰，“如實申報”并非“主動申報”，在單位沒有詢問的情況下，沒有主動申報不應當被認定為欺詐。

單位主張：

根據(jù)派出所反饋的查詢結果顯示，張某有違法犯罪記錄，張某入職單位沒有如實報告，隱瞞了自己曾受過刑事處罰的事實，依法應認定為欺詐。

根據(jù)《義務教育法》第二十四條規(guī)定：學校不得聘用曾經(jīng)因故意犯罪被依法剝奪政治權利或者其他不適合從事義務教育工作的人擔任工作人員。

本單位作為一所民辦小學，如果知道張某有犯罪前科，是絕對不會錄用的。在張某未如實報告其曾受過刑事處罰的情況下，單位錄用了張某從事學校的廚師工作，根本上違背了單位的真實意思表示。

【法院審理】

法院認為，《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；……對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

張某應聘的廚師崗位并非法律規(guī)定的從業(yè)人員不得有犯罪記錄的工作崗位。單位在張某入職時沒有詢問張某有無犯罪前科，也未就張某應聘的工作崗位明確提出無違法犯罪記錄的要求，張某并不存在隱瞞其曾受過刑事處罰的情形。

單位主張張某構成欺詐導致雙方訂立的書面勞動合同無效缺乏事實依據(jù)。單位據(jù)此解除與張某的勞動合同屬于違法解除勞動合同，依法應當支付張某違法解除勞動合同的賠償金。