肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無罪、輕罪、改判等效果）

一、職務犯罪案件能否做無罪辯護？

• 對于職務犯罪案件，我們辯護律師首先要考慮的是以被告人利益最大化為原則來權衡做無罪辯護還是輕罪辯護、量刑辯護。在法律上不構成犯罪或者指控罪名事實不清、證據(jù)嚴重不足的情況下，盡可能地進行無罪辯護。當然無罪辯護除了案件的事實、證據(jù)與法律外，還需要與當事人溝通好，盡量達成一致意見，因為刑事辯護直接涉及到當事人自身的處分權和利益。

另外，無罪辯護可與程序辯護相結合，對于程序上嚴重違法（含取證嚴重違法）的案件，如果在實體上或證據(jù)上影響罪名成立與量刑輕重，這些情形原則上都應當做無罪辯護。對于職務犯罪案件如何做無罪辯護？有何策略？肖律師根據(jù)自己的辦案經驗及全國視野，總結如下：

（一）既可以對全案進行無罪辯護，也可以在多罪名案件中選擇其中一罪進行無罪辯護，還可以在單罪中對指控的部分犯罪事實或者對同一罪名的多個指控事實進行無罪辯護。

在受賄案件中，被告人是否收受財物，收受財物后是否為其謀取利益，有沒有違背職責的行為（是否利用職務之便利），是否存在權錢交易等等，是職務犯罪案件的常見辯點。

具體而言：

1.行為人不具有國家工作人員身份，不符合犯罪構成主體要件

以受賄罪案件為例，受賄罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定，國家工作人員大致包括四類：國家機關中從事公務的人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員。行為人只有具有刑法規(guī)定的國家工作人員身份，才有可能成為受賄罪的犯罪主體，否則受賄罪指控將不能成立。

在王某、柳某非國家工作人員受賄案中（陜西省寶雞市中級人民法院(2017)陜03刑終251號判決書），法院判決認為，本案王某不應以“國家工作人員”進行認定，而應以非國家工作人員受賄罪論處。

2.行為人沒有索取或收受賄賂

在谷某軍被控受賄二審改判無罪案（遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02刑終256號判決書）中，法院裁判理由認為，雖然醫(yī)藥代表陳述邀請谷某軍講課可以維持制藥公司的產品銷量，但谷某軍的授課行為主要基于其系內分泌疾病治療領域的專家、學者，其在洽談以及講課的過程中沒有承諾、實施或實現(xiàn)藥企提出的請托事項，講課內容主要為內分泌疾病的理論知識，講課對象也并非完全針對本院醫(yī)生，不能直接提升或者保持特定藥品的銷量，講課的性質應為學術交流活動，不能體現(xiàn)受賄罪權錢交易的本質特征。同時，谷某軍講課收取的費用沒有明顯超過市場的正常價格，沒有違背等價交換原則，整個授課過程凝結了本人的智力成果，不屬于以象征性的交易來掩蓋背后權錢交易的行為，沒有與其職務行為進行交換，故谷某軍的有償講課行為雖違反醫(yī)院內部規(guī)定，但不屬于利用職務便利為藥企謀取利益，不構成受賄罪。

3.行為人雖收受他人財物，但并未為其謀取利益

相關無罪案例：代某被控受賄二審改判無罪案——四川省樂山市中級人民法院（2018）川11刑終70號判決書。

4.相關利益的取得與行為人職務之便無關

相關無罪案例：延某被控受賄二審改判無罪案——陜西省延安市中級人民法院（2016）陜06刑終151號判決書。

（二）對事實不清、證據(jù)不足案件的無罪辯護

根據(jù)《刑事訴訟法》的證據(jù)裁判規(guī)則，認定被告人有罪，必須要達到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。相反，如果綜合全案證據(jù)，證據(jù)不確實、不充分，不能排除合理懷疑的，法院應當作出指控事實不清、證據(jù)不足的無罪判決。

據(jù)以定案的事實沒有證據(jù)證明，或者在案證據(jù)之間相互矛盾，無法排除合理懷疑，無法定案的，或者根據(jù)存疑有利于被告的原則去處理。通過這種無罪辯護，有時候會打掉部分指控事實或部分罪名。在職務犯罪無罪案例當中，占比約為三分之一。

（三）律師做無罪辯護，當事人、被告人可以有策略性地選擇認罪；或者在被告人認罪的案件中，律師還可以選擇進行無罪辯護。

被告人沒有看到過全案的證據(jù)材料，也欠缺法律專業(yè)知識，所以律師為了被告人利益最大化，有權依法行使獨立辯護權做無罪辯護。根據(jù)兩高三部關于《認罪認罰從寬制度的指導意見》第三條“堅持證據(jù)裁判原則。辦理認罪認罰案件，……堅持法定證明標準，……防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據(jù)要求和證明標準。對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據(jù)不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪。”

根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號）第二百三十一條第二款規(guī)定：對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。

因此，有些案件即使我們辯護律師認為無罪或是具備了無罪辯護的條件，但并不能肯定法院最終就一定判決被告人無罪，這時則有必要兼顧“被告人的認罪悔罪態(tài)度”以爭取法院從輕判處。

這就是“騎墻式辯護”，律師選擇無罪辯護只是一個策略，此時被告人本人可以選擇認罪認罰，被告人以認罪悔罪的態(tài)度來爭取輕判，同樣是一個策略。兩者相互結合，相得益彰。

二、職務犯罪案件的輕罪辯護、量刑辯護

（一）對犯罪事實清楚、證據(jù)比較充分的職務犯罪案件，辯護律師只能選擇輕罪或罪輕辯護策略，這樣既切合實際又有利于充分展開量刑辯護，將有利于依法維護被告人的合法利益。

在肖律師辦理的J某某涉嫌挪用公款罪二審案件中，我們認為法院既要對被告人所在公司的主體資格作形式審查（工商注冊登記），還要對公司的注冊資金來源、使用資金來源做實質審查。如果進行實質審查的話，此案的罪名應當是挪用資金罪，而非挪用公款罪。這就是輕罪辯護。

（二）共同犯罪中的主、從犯辯護

在共同犯罪的案件中，對被告人所起的作用及地位進行量化，勾畫出“作用圖”，證明其在共同犯罪中處于次要地位、從屬地位等，法律規(guī)定應當判處10年以上甚至無期徒刑以上的重罪案件，通過我們的有效量化對比，爭取使其降檔減輕處罰。

（三）重視職務犯罪的量刑情節(jié)辯護

量刑情節(jié)包括法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)。

法定情節(jié)包括：自首、立功、從犯、坦白、犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂。

酌定情節(jié)包括：情節(jié)輕微可以免除刑事處罰，認罪認罰，悔罪表現(xiàn)，初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕、主觀惡性小、社會危害性小，退贓，案件的起因，犯罪動機目的，造成的危害后果，平時表現(xiàn)突出、貢獻大等等。

從那些重大的職務犯罪被告人一審判死刑立即執(zhí)行，二審改判保命的案件里，律師往往通過法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)辯護相結合，使得被告人得以“刀下留人”。

三、提供有利類似判例作為辯護參考案例

通過中國裁判文書網(wǎng)、人民法院案例庫查找的類似有利案例作為辯護參考。另外，還可以從常識、常理、常情方面為職務犯罪案件提供辯護，以深化辯護效果。

四、總結與啟示

職務犯罪案件辯護并非毫無作為，從某地的數(shù)據(jù)來看，職務犯罪二審上訴改判的概率反而大于普通的刑事案件。

另外，司法實踐規(guī)律表明，職務犯罪案件辯護不僅講究經驗和專業(yè)，還要講究智慧，最好的辯護是法理情相結合，做到刑辯有度、有利、有理、有節(jié)制。職務犯罪案件尤其要講究策略，知道“取舍”，懂得“攻防與進退”。

（本文參考了周泰研究院、張明亮律師的部分文章內容，在此致謝！）