陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

在建設工程領域，在與發包人簽訂建設工程施工合同后，承包人往往會將部分工程轉包或者違法分包給實際施工人。根據合同的相對性，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，不應當向發包人主張權利。但實踐中，許多承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，怠于進行工程結算或者對工程結算不主張權利，因實際施工人與發包人不存在合同關系，這樣導致實際施工人無法取得相應的工程款，直接影響到農民工工資的發放。

實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，會非常不利于對實際施工人利益的保護。

為了保護實際施工人的利益,《建設工程司法解釋》第二十六條規定“實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。”（現修改為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕25號第四十三條第二款規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”）但是，被認定為掛靠的實際施工人能否突破合同的相對性向發包人主張權利？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2018）最高法民終391號

2012年1月16日，某甲公司作為發包方與承包方某乙公司簽訂《建設工程施工協議》，約定由某乙公司承建鞋業中心項目。

2012年1月17日某乙公司與沈某簽訂《建設工程施工內部承包協議書》，約定沈某為某乙公司承建的鞋業中心工程的項目承包人，沈某向某乙公司交納工程管理費、保證金100萬元，以保證項目質量、工期、安全和協議的正常履行，交保證金后應一包到底，項目盈虧及施工中出現的質量、安全問題全部由沈某負責，某乙公司委派監理人員對沈某的工程施工過程進行全面質量監督。

2013年9月，某甲公司、某乙公司和沈某因工程款支付問題引發爭議。

2014年，某乙公司向某甲公司提起訴訟，請求某甲公司向其支付工程款項及相應的違約金。

2017年1月3日，沈某以有獨立請求權的第三人身份向一審法院提交了落款時間為2016年1月3日的《第三人參加訴訟申請書》。

關于某甲公司作為發包人，應否向沈某支付工程款的問題，一審法院認為，首先本案《建設工程施工協議》無效，但已完成的地基與基礎、主體工程經建設、勘察、設計、監理及施工單位驗收合格，根據協議規定，某甲公司應當向某乙公司支付相應的工程款。

其次根據《建工合同司法解釋》第二十六條規定，本案中，實際施工人沈某作為有獨立請求權的第三人訴請某甲公司直接向其支付工程款，某甲公司應在欠付工程款的范圍內直接向沈某支付。但第三人沈某訴請的工程款與原告某乙公司訴請的工程款為同一筆，某甲公司向沈某支付后，則不需再向某乙公司支付。故一審法院判決某甲公司于本判決生效后10日內向沈某支付工程款。

一審判決后，某甲公司不服，向最高人民法院提起上訴。某甲公司認為沈某不是實際施工人，即使沈某屬于實際施工人，亦為掛靠的實際施工人，不屬于《建工合同司法解釋》第二十六條規定的轉包和違法分包情形下的實際施工人，沈某無權向其主張工程款。沈某認為，其系實際施工人，掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且其已與某甲公司形成了事實的建設施工合同關系。

最高人民法院認為，沈某系掛靠的實際施工人，《建工合同司法解釋》第二十六條并未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且在本案中承包人已經向發包人主張權利的情況下，其訴請不應得到支持。具體理由如下：

一、《建工合同司法解釋》第二十六條第二款規定，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。即轉包合同、違法分包合同關系中的實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，只有特定情況下，方能突破合同相對性。該規定是考慮到轉包和違法分包的情形下，不突破合同相對性會造成農民工討薪無門、導致矛盾激化的后果，故為了保護農民工的利益方制定的，僅在特殊情況下適用。

二、沈某稱其與某甲公司已經形成事實上的建設施工合同關系。但根據一審查明的事實，本案《建設工程施工協議》系某乙公司與某甲公司簽訂。實際履行中，某甲公司是向某乙公司支付工程款，某乙公司再將其中部分撥付給沈某，說明某甲公司還是在與某乙公司履行合同。

沈某并未能提交證據證明某甲公司已經與其達成了履行案涉施工合同的合意，本院對沈某稱其已經與某甲公司形成了事實上的建設施工合同關系不予支持。因此，最高人民法院不支持沈某向某甲公司主張權利。沈某與某乙公司的關系應依法另行處理。

綜上所述，《建設工程司法解釋》第二十六條規定是為了避免產生農民工討薪無門、激化矛盾的后果方才制定的，僅允許在特殊情況下適用。故掛靠的實際施工人是不能利用《建設工程司法解釋》第二十六條規定，突破合同的相對性向發包人主張權利。

實際上《建設工程司法解釋》第二十六條在實施過程中，存在法院未查明發包人欠付的金額，便機械套用法條判決發包人在欠付范圍內承擔責任現象，導致實際施工人在申請執行時，無法明確發包人欠付的范圍，以致無法申請執行發包人的財產。

所以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕25號第四十三條，設置了發包人應承擔責任的前提為，“在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后。”這樣既有利于保護發包人的權益不受承包人與實際施工人的糾紛所影響，還便于實際施工人直接向法院申請執行發包人的財產。

陳偉奇律師工程案例100期之第二十期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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