案情

案涉房屋為蘇某婚前個人財產。其配偶黃某在某中介公司的安排下，由樣貌酷似蘇某的周某陪同黃某，并持有蘇某的身份證及戶口本原件，于某銀行簽訂了《個人授信協議》和《抵押合同》。后經鑒定，文件上的簽字非蘇某所簽。蘇某起訴要求確認《抵押合同》無效。

分歧

本案中，關于《抵押合同》的效力問題，存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，黃某、周某、某中介公司惡意串通，實施的無權處分行為損害他人合法權益，故《抵押合同》無效。

第二種觀點認為，本案應當參照表見代理制度，因某銀行已盡到了審查義務，并無過錯，其有理由相信簽約人為蘇某本人，故《抵押合同》有效。

評析

筆者贊同第二種觀點。理由如下：

1.我國法律確立了處分行為和負擔行為分離的模式。民法典第二百一十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該條確定了物權變動原因與結果區分原則的精神，無權處分行為不導致合同無效。據此，依據合同產生的債權，并無物權意義上的處分問題，訂立債權合同時并不涉及對物的處分，亦不必將物的存在以及物權的存在當作前提條件。民法典第五百九十七條中的“處分”一詞，亦是指處分行為意義上的處分，而不涉及負擔行為，故負擔行為的效力不受是否對標的物享有處分權的影響。這不僅適用于買賣合同，且應適用于所有負擔行為。不動產抵押合同并不導致抵押權的成立，而僅僅使當事人負擔完成抵押登記并設定抵押權的義務。因此，不動產抵押合同本身應屬于負擔行為，當事人對標的物沒有處分權，并不影響抵押合同的有效性。

2.負擔行為可能產生無權代理的法律后果。當事人無處分權限和當事人無權代理為兩個不同問題，如當事人無代理權限卻以他人名義簽訂抵押合同則發生了無權代理。無權代理行為原則上屬于待追認的行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，則構成表見代理，負擔行為有效。本案特別之處在于，周某并非以代理人的名義簽訂抵押合同，而是冒充蘇某本人，系典型的冒名簽訂合同行為。實踐中，這種行為原則上應適用無權代理的規定。因此，抵押合同的有效性取決于某銀行是否有理由相信合同簽訂人是蘇某。由于周某自稱為蘇某，兩人外貌高度形似，并在蘇某妻子的陪同下，持有蘇某的身份證件、戶口本原件，且向某銀行抵押出借的款項用以償還蘇某作為股東的公司債務，所以某銀行盡到了必要審查義務，并不存有過錯，其為善意相對方有理由相信簽約人就是蘇某本人。據此，本案簽約人的冒名行為應類推適用表見代理的法律規定，《抵押合同》有效。

3.在抵押合同有效的前提下，相對人是否必然取得抵押權。對此，筆者認為，抵押登記屬于處分行為，當事人設定抵押權應當具有處分權限。如當事人無處分權限，在抵押合同履行時則發生法律上的不能，無法完成實際履行，即無法進行抵押權登記。此時，承擔抵押權設定義務的一方應向對方承擔違約損害賠償責任。這是將抵押合同解釋為負擔行為的題中之義。但在實踐中，當事人在抵押合同簽訂后往往會繼續冒名或者以代理人的名義辦理抵押權登記，此時應區分當事人所使用的名義。無權處分人所為的處分行為須以自己的名義為之，若以他人之名義為之則構成無權代理。以他人名義設定抵押權時，構成冒名或無權代理行為，此時應適用無權代理的規則，若構成表見代理，則抵押權設定有效；以自己的名義設定抵押權時，構成典型的無權處分，屬待追認行為，權利人不追認或事后未取得處分權限，則行為無效。在處分行為無效時為了維護相對人的利益，民法典設計了善意取得制度，當事人可通過善意取得制度取得抵押權。

作者：北京市三中院 周荊 周圣喬

來源：人民法院報