案件事實

2017年6月16日，Z和S等五人簽訂《股東合作協議》，約定：一、A公司由S、Z和于某等人共同注冊，根據友好協商，達成本協議。二、股東及其出資入股情況。1.公司總資產估值為800萬。Z：現金出資80萬元，并以本公司注冊股東名義參與經營，總共所占股份10%；S：股權出資，并以本公司注冊股東名義參與經營，總共所占股份6.03%。以上現金出資用于本公司的經營開支，包括租賃和裝修，購買辦公設備，開支辦公費用，員工工資等等。2.注冊資金為100萬元。公司注冊完成后，十五日內，注冊資金100萬元從現有門店資金打入公司賬戶，作為公司開業后的流動資金，不得撤回。3.于某、李某、劉某、黃某、S所出具的固定資產為：A汽修現有門店的個人持有的全部股權及資產。三、公司名稱和經營地點。公司名稱為北京A公司。公司地點位于海淀區。四、職務和分工。1.本公司不設董事會，設執行董事與監事(監事由店長擔任)，任期三年。2.于某為公司執行董事兼總經理，負責公司運營與管理。3.公司銷售、采購、投資、財務等所有工作股東皆有知情權，如提出相關問題，主要負責人須做出合理解釋和適當的處理。在相關較重要事務上需要雙方達成一致意見，否則，主要負責人需要對由此引起的后果承擔相應責任。

2017年6月27日，吳某向Y轉賬兩筆，合計30萬元；2017年8月2日，吳某向Y轉賬5萬元；2017年8月14日，吳某向Y轉賬兩筆，合計15萬元；2017年9月15日，吳某向Y轉賬兩筆，共計5萬元。2017年9月16日，周某向Y轉賬10萬元。上述轉賬金額合計65萬元，吳某系Z之夫，周某系Z之父。

天津A公司成立于2017年7月24日，注冊資本100萬元，股東和出資情況為：Y認繳出資41.56萬元，L認繳出資18.37萬元，H認繳出資10.57萬元，Z認繳出資10萬元，S認繳出資6萬元。Y任經理、執行董事和法定代表人，劉維國任監事。

劉某、L、H均于2020年9月17日收到本案的起訴材料；Y、S分別于2020年9月18日、9月20日收到本案的起訴材料。

一審原告訴訟請求為，1.解除Z和S等五人于2017年6月16日簽訂的《股東合作協議》；2.Y返還Z投資款80萬元；3.S、L、劉某、H就Y的上述付款義務承擔連帶責任；4.本案的訴訟費由S等五人負擔。一審法院于2022年2月判決如下：一、確認Z與S等五人于2017年6月16日簽訂的《股東合作協議》于2020年9月20日解除；二、S等五人于判決生效之日起十日內共同向Z返還投資款65萬元；三、駁回Z的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審訴訟請求為，1.S等五人上訴請求：1.請求撤銷一審判決，將此案發回重審或依法改判；2.駁回Z的訴訟請求；3.一、二審訴訟費由Z承擔。二審法院確定爭議焦點：一、涉案《股東合作協議》的性質及法律適用；二、涉案《股東合作協議》應否解除；三、Z所投款項應否返還。最終二審判決，一、維持一審判決第一項；二、撤銷一審判決第二項、第三項；三、駁回Z的其他訴訟請求。

爭議焦點

1.案涉《股東合作協議》是否是合伙合同？發起人設立公司，公司設立前是否是合伙關系？

2.約定的設立北京A公司，北京公司未設立轉而設立天津A公司是否可以視為合同變更？

3.本案一二審法院均判決合同解除，解除事由是否適當？

4.本案之后，Z能否要求其余股東按照《股東合作協議》約定向公司出資？或者在公司解散清算時能否向其余股東追繳？

分析

首先，根本問題是案涉《股東合作協議》是個什么性質的協議。一審法院認定為合同糾紛而不是合伙合同糾紛。實際上，我認為《股東合作協議》是一個非典型的合同而不是典型合同。既包含發起人之間設立公司的協議，又包含作為發起人的當事人，在公司成立后的合作權利義務關系，因此并不是單純約定這公司怎么發起。發起人之間的協議是為了用于公司的設立，公司成立后發起人協議即終止；根據發起人協議的約定，在發起過程中產生的權利義務，由設立的公司承擔責任；如果公司沒有履行發起人協議，公司未成立，則由發起人承擔履行發起人協議在設立公司過程當中產生的權利義務。這是針對第三人來說的，按照約定的份額承擔連帶責任，內部是按份責任。根據二審法院的認定，在發行協議中可能有許多內容會涉及到公司設立后公司的構成、運作，以及公司章程的內容。如果公司制定了章程，當與公司章程發生沖突時，對外以公司章程為準，若公司章程中對某事項無規定，則當然有效。合伙合同涉及設立合伙企業的各種基礎，如果是合伙合同，此時公司是法人，兩者最終達到的目的和設立的主體性質是不同的，因此不能將案涉《股東合作協議》單純認定為合伙合同。發起人設立公司，公司設立前也不是合伙關系，而是合作關系或是發起人協議。

第二個問題，約定的設立北京A公司，北京公司未設立轉而設立天津A公司是否可以視為合同變更。我認為可以視為對合同設立公司的注冊地這一項內容的變更。其實公司的注冊地在哪，對當事人沒有任何影響，而是對當地稅務部門有影響。在本案中，設立這樣公司后由店長負責經營，實際操作則是在電子平臺上進行，且從證據上看，雙方對于設立轉而設立天津A公司的事實知情并同意，因此是可以變更的。

第三個問題，本案一二審法院均判決合同解除，解除事由是否適當。一審二審判決合同解除的事由是不同的，一審認為從該合同的實際履行情況來看，A公司并未成立，天津A公司于2017年7月24日成立，其成立時間在《股東合作協議》簽訂之后，股東之間登記的股權比例和注冊資本金額與《股東合作協議》約定一致。Z依約向Y共計支付65萬元投資款，但S等五人并未依照合同約定，將各自的汽修門店轉移到天津A公司名下，S等五人的行為已經構成違約，致使Z簽訂《股東合作協議》以獲取投資經營收益的合同目的無法實現，因此Z有權要求解除《股東合作協議》，并要求違約方共同返還投資款。從法院審理來講，其一，當事人主張什么就審議什么事項；其二，合同目的的事項是設立公司，然而停止經營致使合同目的無法實現。二審法院認定的解釋事由為，當事人合作中是否構成根本違約以及是否能夠繼續經營。S一方在未經Z同意的情況下撤回相應汽修門店，違反了涉案《股東合作協議》的約定，已構成根本違約，故Z有權要求解除涉案《股東合作協議》。按照《合同法》法定解除事由來看，受邀方有權解除合同，法定解釋的程序是通知的方式。守約方可以通過直接通知的方式解除合同，通知到達之日合同解除；也可以起訴解除合同，自被告收到起訴狀之日期，合同解除。我認為二審的解除事由優于一審提出的事由。

第四個問題，本案之后，Z能否要求其余股東按照《股東合作協議》約定向公司出資，或者在公司解散清算時能否向其余股東追繳。如果說在本案結束后，Z不又去解散公司，在這個程序里提出，當時合同里約定門店都是公司資產，應當作為注冊資本進入公司，此時雖然已經解除合同，但還可以主張根本違約導致合同解散的事實。本案應當在訴訟中基于違約責任的角度，主張資產未到位。其實實質上只是名義上的問題，無論是否轉移，只要可以運用電子平臺繼續進行經營即可。

整個案子的復雜性在于，涉及到不同的法律關系，一個是發起人協議設立公司的關系，第二個是公司設立以后當事人之間的合作關系以及權利義務關系，第三是公司的投資人在公司不能經營和統一結算的情況，應該如何處理。至少有以上三個法律關系，或者還有更多。