肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、侯元祥案重審一審宣判，為何定的是妨害藥品管理罪？

2024年12月30日，山東省青島市黃島區(qū)人民法院一審公開宣判被告人侯元祥等人妨害藥品管理案，以妨害藥品管理罪分別判處被告人侯元祥有期徒刑六年，并處罰金人民幣一千萬(wàn)元。

法院經(jīng)審理查明，被告人侯元祥原系小學(xué)教師，無(wú)中醫(yī)家族傳承和師承經(jīng)歷。侯元祥及其女兒被告人侯靜均未取得中醫(yī)醫(yī)師資格。2012年至2022年間，侯元祥通過網(wǎng)絡(luò)等渠道購(gòu)買“首席專家”“終身客座教授”等證書，虛構(gòu)其畢業(yè)于國(guó)際醫(yī)科大學(xué)（斯里蘭卡），系國(guó)際醫(yī)學(xué)博士、博士生導(dǎo)師、國(guó)際高級(jí)中醫(yī)師、國(guó)際科學(xué)研究院醫(yī)學(xué)部永久客座教授、中國(guó)民間中醫(yī)醫(yī)藥研究開發(fā)協(xié)會(huì)副主任委員等身份，通過網(wǎng)絡(luò)等方式推廣宣傳，吸引患有癌癥等嚴(yán)重疾病的患者就診。侯元祥、侯靜等人在未取得相關(guān)藥品批準(zhǔn)證明文件、藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，私自熬制藥方來(lái)源、成分不明的“抗癌1號(hào)”“抗癌2號(hào)”“野生心腦湯”等自命名中藥制劑，先后在山東省濰坊市、淄博市、青島市等地，采取診療形式，不區(qū)分病情，向患有肝癌、肺癌、胃癌、胰腺癌、宮頸癌等不同癌癥的危重病人銷售提前熬制好的“抗癌1號(hào)”“抗癌2號(hào)”，向冠心病、腦梗死、高血壓等心腦血管疾病患者銷售提前熬制好的“野生心腦湯”。其間，侯靜購(gòu)入臨近保質(zhì)期的中成藥丸，拆分后冒充自制藥丸與上述中藥制劑搭售。被告人侯雷系侯元祥兒子，被告人肖培臻系侯元祥妻子，分別參與實(shí)施向患者發(fā)放、郵寄藥品、收取部分銷售款項(xiàng)等行為。被告人付松杰系侯靜前夫，參與實(shí)施協(xié)助侯靜熬制中藥制劑、郵寄藥品等行為。經(jīng)查，侯元祥、侯靜、侯雷、肖培臻的涉案藥品銷售金額達(dá)1千余萬(wàn)元；付松杰的涉案藥品銷售金額為224萬(wàn)余元。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從侯元祥處扣押的29種中藥材，均無(wú)合格證、生產(chǎn)廠家等標(biāo)識(shí)。

青島市黃島區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人侯元祥等人無(wú)中醫(yī)醫(yī)師資格，購(gòu)買無(wú)藥品合格證的中藥材，且故意購(gòu)買藥渣、藥末，熬制藥方成分不明的自命名中藥制劑，不區(qū)分病因病情，銷售給不同癌癥患者和心腦血管疾病患者，部分患者延誤診治、病情惡化，銷售金額達(dá)1千余萬(wàn)元，系借中醫(yī)診療之名，行非法制售藥品之實(shí)，嚴(yán)重?cái)_亂中醫(yī)藥管理秩序、損害中醫(yī)藥聲譽(yù)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。侯元祥等人違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、銷售藥品，涉案藥品適應(yīng)癥、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”藥品系以危重病人為主要使用對(duì)象，足以嚴(yán)重危害人體健康，其行為均已構(gòu)成刑法第一百四十二條之一規(guī)定的妨害藥品管理罪。各被告人涉案藥品銷售金額均在五十萬(wàn)元以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。在共同犯罪中，侯元祥、侯靜系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；侯雷、肖培臻、付松杰系從犯，依法減輕處罰。侯雷、付松杰有立功情節(jié)，侯靜、侯雷、付松杰自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。法庭遂作出上述判決。

由此可見，一審法院在重審中認(rèn)定其構(gòu)成妨害藥品管理罪的主要裁判理由是：侯元祥等人無(wú)中醫(yī)家族傳承和師承經(jīng)歷。侯元祥及其女兒被告人侯靜均未取得中醫(yī)醫(yī)師資格。系借中醫(yī)診療之名，行非法制售藥品之實(shí)，嚴(yán)重?cái)_亂中醫(yī)藥管理秩序、損害中醫(yī)藥聲譽(yù)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。具體表現(xiàn)在侯元祥等人違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、銷售藥品，涉案藥品適應(yīng)癥、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”藥品系以危重病人為主要使用對(duì)象，足以嚴(yán)重危害人體健康，其行為均已構(gòu)成刑法第一百四十二條之一規(guī)定的妨害藥品管理罪。

二、為何不構(gòu)成詐騙罪、非法行醫(yī)罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪？

（一）侯元祥等人為何不構(gòu)成詐騙罪？

根據(jù)一審法院審理查明的事實(shí)“被告人侯元祥原系小學(xué)教師，無(wú)中醫(yī)家族傳承和師承經(jīng)歷。侯元祥及其女兒被告人侯靜均未取得中醫(yī)醫(yī)師資格。2012年至2022年間，侯元祥通過網(wǎng)絡(luò)等渠道購(gòu)買“首席專家”“終身客座教授”等證書，虛構(gòu)其畢業(yè)于國(guó)際醫(yī)科大學(xué)（斯里蘭卡），系國(guó)際醫(yī)學(xué)博士、博士生導(dǎo)師、國(guó)際高級(jí)中醫(yī)師、國(guó)際科學(xué)研究院醫(yī)學(xué)部永久客座教授、中國(guó)民間中醫(yī)醫(yī)藥研究開發(fā)協(xié)會(huì)副主任委員等身份，通過網(wǎng)絡(luò)等方式推廣宣傳，吸引患有癌癥等嚴(yán)重疾病的患者就診。侯元祥、侯靜等人在未取得相關(guān)藥品批準(zhǔn)證明文件、藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，私自熬制藥方來(lái)源、成分不明的“抗癌1號(hào)”“抗癌2號(hào)”“野生心腦湯”等自命名中藥制劑，先后在山東省濰坊市、淄博市、青島市等地，采取診療形式，不區(qū)分病情，向患有肝癌、肺癌、胃癌、胰腺癌、宮頸癌等不同癌癥的危重病人銷售提前熬制好的“抗癌1號(hào)”“抗癌2號(hào)”，向冠心病、腦梗死、高血壓等心腦血管疾病患者銷售提前熬制好的“野生心腦湯””。從法院認(rèn)定事實(shí)可以看出，行為人確實(shí)存在虛構(gòu)中醫(yī)醫(yī)師、國(guó)際醫(yī)學(xué)博士身份等欺騙行為，但為何不構(gòu)成詐騙罪？因?yàn)楹钤椴⒎呛翢o(wú)中醫(yī)知識(shí)的“騙子”，其私自熬制中藥制劑里面，沒有查明藥方來(lái)源及成分，無(wú)法認(rèn)定為“假藥”。另外，其交易行為是屬于非法營(yíng)利行為，并非詐騙罪的非法占有行為。因此，并不是說有一點(diǎn)欺騙行為就可以認(rèn)定為詐騙罪，那是法律適用水平低下的表現(xiàn)。

（二）侯元祥等人為何不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪？

在原來(lái)一審中，侯靜的辯護(hù)人提出，出售有療效的民間傳承藥方，不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，對(duì)涉案“假藥”的認(rèn)定缺乏客觀性、科學(xué)性；侯元祥等人上訴后，其原二審辯護(hù)律師李愛軍向法院提交書面意見，認(rèn)為對(duì)涉案產(chǎn)品的“假藥”認(rèn)定，系定性錯(cuò)誤。李愛軍認(rèn)為，青島市市場(chǎng)監(jiān)管局在《認(rèn)定書》補(bǔ)充說明中的論述“自相矛盾”，既認(rèn)定四種涉案產(chǎn)品屬于“非藥品”，又認(rèn)為該產(chǎn)品符合藥品管理法第二條“關(guān)于藥品的定義”，“既然是非藥品，怎么能符合藥品的定義？”

青島市市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，也未備案，屬于“非藥品”。對(duì)此，李愛軍認(rèn)為，刑法修正案（十一）頒布后，對(duì)于生產(chǎn)銷售的“未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品”，不應(yīng)“刻舟求劍”地認(rèn)定為假藥，而應(yīng)當(dāng)適用“妨害藥品管理罪”的條款。李愛軍還指出，沒有證據(jù)證明涉案產(chǎn)品給患者造成了危害健康的后果，侯元祥等人的行為并沒有侵犯生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的法益。在書面意見中，李愛軍還對(duì)涉案金額的審計(jì)報(bào)告提出了質(zhì)疑。

在“假藥”認(rèn)定材料中，青島市市場(chǎng)監(jiān)管局還引用了《中醫(yī)藥法》的規(guī)定：應(yīng)用傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑未備案的，按生產(chǎn)假藥給予處罰。對(duì)此，李愛軍表示，《中醫(yī)藥法》施行時(shí)間是2017年，國(guó)家藥監(jiān)局發(fā)布關(guān)于傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑備案管理的公告，是在2018年2月。李愛軍由此認(rèn)為，依據(jù)“法不溯及既往”原則，侯元祥、侯靜在2018年2月之前的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

（三）侯元祥等人為何不構(gòu)成非法行醫(yī)罪？

根據(jù)第三百三十六條規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

由此可見，“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成非法行醫(yī)罪，“情節(jié)嚴(yán)重”是怎么認(rèn)定呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；

（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；

（三）使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；

（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；

（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具體到本案，雖然侯元祥等人不具備中醫(yī)資格，又從事醫(yī)療活動(dòng)，從表面上看似乎更符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。但非法行醫(yī)罪要以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件，如辯護(hù)人李愛軍所言，沒有證據(jù)證明涉案產(chǎn)品給患者造成了危害健康的后果，危害行為與危害結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系也難以認(rèn)定。因此，本案起訴與判決都沒有提到非法行醫(yī)罪。

三、有何啟示？

肖律師認(rèn)為，重審一審判決雖然認(rèn)定侯元祥等人構(gòu)成妨害藥品管理罪，并在裁判理由指出其沒有中醫(yī)資格與中醫(yī)家族傳承和師承經(jīng)歷。并違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、銷售藥品，涉案藥品適應(yīng)癥、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”藥品系以危重病人為主要使用對(duì)象，足以嚴(yán)重危害人體健康。但是本案中還有以下事實(shí)沒有查清：本案沒有對(duì)涉案銷售藥品進(jìn)行成分鑒定與功能鑒定，有什么中草藥成分？功能如何？對(duì)抗癌有無(wú)作用？有多大作用？另外，涉案中的受害人里，有哪些人用了之后有效果？哪些人用了之后無(wú)效果或者惡化？各占比例多少？因果關(guān)系如何確定？

在我看來(lái)，法院判決認(rèn)定侯元祥等人沒有中醫(yī)資格與中醫(yī)家族傳承和師承經(jīng)歷。但侯元祥是否屬于自學(xué)成才？“不看廣告看療效”，其自制的中藥藥品，哪些人使用之后有效？還是說屬于徹頭徹尾的“忽悠”。我記得中醫(yī)治療癌癥之中，有一位厲害的專家叫李可，人稱“李附子”，善用“毒藥”“猛藥”救治危重病人，不知他在生看了此案之后，會(huì)有何感想？

（以上為個(gè)人觀點(diǎn)，僅供交流所用）