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理論研究與審判實踐的融合發展，得以凝聚成推進審判工作現代化的強大合力。官方微信公眾號推出《實務思考》欄目，就司法實踐中的問題，提供研究思路，分享調研成果。

《法人》雜志是中央政法委機關報《法治日報》的子刊，雜志定位關注重大經濟法治事件，專注企業法治合規管理。近期，上海一中院民事審判庭副庭長任明艷、審判團隊負責人孫少君應邀參與由《法人》雜志主辦的“法官論見”欄目，與來自不同地區、不同層級法院審判一線的專家法官就砍頭息進行深入研討。現將研討內容刊發，以供參考。

預扣利息，俗稱“砍頭息”，是指在借貸關系中，出借人在放款前從本金中扣除一部分金額作為利息或服務費，而借款人實際收到的金額少于合同約定的本金數額，但借款人仍需按合同約定的金額支付利息，增加借款人還款負擔的同時也損害了其合法權益。從法律層面來說，如何認定砍頭息、民間借貸中的第三方扮演何種角色、對砍頭息如何處理？

任明艷

REN MINGYAN

民事庭副庭長

三級高級法官

法學博士

孫少君

SUN SHAOJUN

民事庭

民間借貸糾紛審判團隊

團隊負責人

三級高級法官

法學碩士

任永軍（北京市第二中級人民法院）

孫承松（北京市第三中級人民法院）

高垚垚（天津市濱海新區人民法院）

黃宏偉（山東省濟南市中級人民法院）

邊美琛（北京市朝陽區人民法院）

丁津翠（天津市第三中級人民法院）

王瑞煊（江蘇省南京市中級人民法院）

孫少君（上海市第一中級人民法院）

韓 伶（上海市浦東新區人民法院）

鐘 霄（山東省青島市中級人民法院）

任明艷（上海市第一中級人民法院）

任永軍：《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第六百七十條規定了利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“民間借貸解釋”）第二十六條重申了上述規定。無論是民法典還是民間借貸解釋，對砍頭息的規定都較為簡單，司法實踐中，出借人通過收取變相砍頭息的方式增加融資人成本的情況極為常見。常見的情形：在出借人實際發放資金的當天或者第二天，要求借款人向出借人支付利息，能否認定為砍頭息？若利息支付的時間為第三天、第四天呢？以此類推。請教諸位同仁，上述情形能否認定為砍頭息？

題設情形是，出借資金多長時間內支付利息屬于砍頭息，三天？一周？還是十天？最高人民法院民事審判第一庭認為，嚴格講，砍頭息應當以出借資金當天收回為準。有的當事人還約定，在資金出借之前開始計算利息，等到資金出借之時，再從本金中扣除該部分利息。這類利息實際屬于砍頭息，仍應當以當事人實際給付的借款作為借款本金（載《民事審判指導與參考》總第93輯）。我贊同這個意見，砍頭息應當以出借資金當天收回為準。

這個問題需要考察民間借貸的實踐情況。砍頭息本身就是出借人要求借款人以現金或轉賬形式先行支付利息的俗稱。原則上，砍頭息是借款人收到借款本金后，立即支付給出借人利息。但在實踐中可能會晚幾天支付，而民間借貸給付利息的期間一般以月為單位，如果近一個月支付利息，我認為不宜認定為砍頭息。

我可能有不同觀點。我國法律和司法解釋禁止預先扣除利息的行為。從《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百二十五條，到《中華人民共和國合同法》第二百條，再到民間借貸解釋第二十六條，均闡明了上述法律精神。個人認為，盡管上述行為并非砍頭息的通常情形，但結合法律、司法解釋的立法目的，應予否定性評價。

首先，就性質而言，利息是按約定利率計算的孳息，是借款人完全支配和使用本金所承擔的成本，是借款人使用該借款本金所創造經濟效益轉移給出借人的一部分利潤。如果未實際使用資金就支付利息，無疑使借款人利用本金創造經濟效益的資金條件受限，對于借款人來說不公平。

其次，預先扣除利息和實際發放本金的當天或第二天向出借人支付利息，二者無本質差異，均屬于事先從借款本金中扣除利息的行為，僅存在“事先”是一天、二天還是三天的差異。最后，如果對實際發放本金的當天或第二天向出借人支付利息的行為予以肯定性評價，將會使當事人借此規避法律的強制性規定，從而獲取不正當利益。

是的。對于“非典型”砍頭息的認定，目前司法實踐中尚無統一標準。個人認為，任何實質上未使用本金即計收利息的行為均屬于“利息預先扣除”，應該予以否定性評價。

砍頭息的認定還得看合同約定。借款人在收到借款后，按照合同約定支付利息的行為，系其支配、控制所借款項的表現，不違反法律規定，不宜籠統認定為砍頭息。

我認為不能一概而論。關于借款人提出有關出借人收取砍頭息的抗辯，應當結合立法目的、合同約定、支付時間等綜合判斷。如借款次日即償還利息，實質上剝奪了借款人對于部分款項的期限利益，應當予以否定性評價。但對款項出借后短期內提前支付的利息，不宜“一刀切”認定為砍頭息。民法典第六百七十四條規定，借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依據第五百一十一條的規定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。據此，當借款合同有約定，則按約定返還借款本息；當借款合同無約定或約定不明，當事人應就利息支付時間進行協商，如果協商不成，應當根據法律規定，按交易方式、交易習慣進行確定。

所以，首先，應尊重當事人的意思自治，若雙方對此達成合意，且已實際履行，則應視為借款人自愿承擔相應的實際利率。

其次，對于出借人可能規避法律、行政法規禁止性規定的行為，法院應對借款人的實際用資成本進行必要核算，若借款人因此而承擔的融資成本過高，則應依法予以調整。

這是一個價值判斷的問題。對于在放款后間隔一定時間預付利息的情形，考慮到借款合同與租賃等其他合同的主要區別在于借款人系以支付利息為對價換取一定時間內資金的支配使用權，且目前借貸市場中借款人受資金需求所迫往往欠缺締約話語權，故可結合雙方所約定利息支付周期、預付利息與放款日的間隔時間、利息支付規律等實際情況，綜合評判相關利息之預付是否以規避法律為目的，且實質導致借款人失去對應部分本金的支配使用權，進而認定是否作為砍頭息直接抵扣借款本金。

我同意這個觀點。如果以某個固定日期為基準就認定為砍頭息，比如第三天、第七天，過于絕對且會產生公眾對法官自由裁量權過大的質疑。我認為，應綜合考量實際發放借款日期、雙方關于借款利息支付周期、數額約定及一般社會常理等因素判斷，認定借款人支付的款項究竟屬于正常支付借款利息，還是變相收取砍頭息。若雙方就借款利息的支付周期及數額均無明確約定或僅約定了利息數額，而未約定支付周期，則該付款行為未超出雙方約定，一般傾向于認定該種情形為借款人提前還款。

我認為不需要過于復雜地考量，砍頭息無須限定在出借款項的當天。當天返還的，因借款時間不足一天，所以利息未產生，應全部在本金中予以扣除。如果第N天借款人向出借人還款，則應扣除N天利息。

能否認定構成砍頭息，要結合款項支付的時間節點、性質、支付方式、數額等綜合予以認定。借款人支付利息的時間與收到借款的時間間隔越短，屬于砍頭息的可能性就越高，但是間隔時間長短與是否被認定為砍頭息并不完全對應，在個案中需要具體判斷。

任永軍：《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“紀要”）第五十一條規定了變相利息的認定，但司法實踐中還存在其他變相利息情形。比如，債務人還與第三方簽訂有合同約定收取其他費用，像金融服務費、咨詢費等，這些費用能否認定為砍頭息？

可以采取“合理性”的判斷標準，即收取該費用的主體能否證明其收取相關款項和費用支付確實具有合理用途。如果不能證明基于合理的用途收取，可以認定為變相收取砍頭息。

具體可以考量以下因素：一是所爭議的相關費用是出借人收取的；二是所爭議的相關費用計算方式與利息計算方式類似；三是出借人并未提供有效的證據證明，實際先向借款人提供了相關服務，對于款項的收取未能作出合理的解釋。第三人就案涉借款收取服務費、咨詢費的情形下，要著重審查該第三人與出借人之間的關系以及收取費用的資金流向。如果第三人與出借人之間存在緊密的利益關系且不能對收取費用的合理性進行解釋，并且在有些情形下，資金收取后又流向出借人，則所謂的服務費、咨詢費等可能會被認定為砍頭息。

我認為，應結合第三方與出借人的關系以及第三方是否實際提供服務進行判斷。如果出借人與第三方系同一主體或關聯主體，則原則上收取的費用應作為還款予以扣除，但出借人能夠舉證證明實際提供了額外服務的情形除外。如果出借人與第三方是完全獨立的兩個主體，則出借人與借款人之間、第三方與借款人之間屬于兩個不同的法律關系，第三方收取的費用不應在借款合同中作為還款予以扣除。

同意。經審查，二者確實存在一定關聯關系的，直接穿透認定為變相收取的利息。

這涉及穿透式審判思維的運用。實務中，以何種判斷標準進行穿透式審判仍未有細則明確，其適用需要謹慎。如果出借人、第三方各自法律人格獨立，實務中也難以認定存在混同、實際控制等情形，也確實沒有證據證明第三方收取的咨詢費、服務費等與借款之間具有關聯性，一般傾向于難以認定系出借人收取的砍頭息。

確實。因民間借貸案件審查的復雜性，能夠體現穿透效果的法律依據主要有三種，即通謀虛偽表示、違反強制性規定、違背公序良俗，它們可以有效針對并規制資管交易中存在的名實不符、違反監管和損害金融穩定等問題。紀要要求各級法院“注意處理好民商事審判與行政監管的關系，通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關系”。對債權人之外的其他主體收取的服務費、咨詢費、擔保費、增信費、違約金等，應根據債權人與其他主體之間的關聯程度、提供服務等情況，綜合確定是否屬于變相利息或砍頭息，借款人應否支付。

穿透式審判思維的邊界需要嚴格把握。如果借款人在出借人的指令下，將相關費用支付至出借人指定的第三方賬戶，第三方將收到的款項轉回至出借人本人或出借人指定的其他賬戶的，可以認定為砍頭息；如果只有借款人向第三方轉款，但未能提供第三方將資金回流至出借人賬戶的相關證據，可能無法直接運用穿透式審判思維認定為砍頭息。

這也涉及舉證責任的問題。出借人需要舉證證明第三方是否履行了相應的咨詢、服務等義務，該費用收取是否必要且合理。法院需要嚴格審查、靈活把握，保護借款人的合法權益。

任永軍：既然提到了案件事實查明以及當事人舉證責任，這就涉及另一問題，即在第三方另行收取相關費用的情況下，是否應當追加第三方為當事人？

應當追加。我國法律明確規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。實踐中，借款人根據出借人的指示，依約向第三方支付相關費用的，仍然以借款人作為被告。出借人對由第三方實際收取款項不予認可，或者借款人對第三方實際收取費用提出有事實依據的抗辯時，應當追加第三方為第三人參加訴訟。

如果借款人抗辯存在砍頭息，人民法院應當追加第三方作為當事人，以查清相關款項的收取是否屬于變相的砍頭息。

同意。此種情況下，可能存在認定為砍頭息，進而影響到第三方的合法權益，按照民事訴訟法的相關規定，建議將第三方追加為當事人，以便查明案件事實。

為了查清案件事實，可以追加第三方為第三人。第三方收取相關費用的，應當陳述收取費用的理由。

我持不同意見。我認為不宜追加第三方為當事人。因涉及第三方收取費用多與已支付利息相關，其本身屬于當事人舉證范疇，第三方并非法定的必要共同訴訟人，實踐中亦可通過由第三方到法院陳述說明等方式核查相關事實，故一般不應追加第三方為當事人。如相關費用的收取存在重大疑點，確有必要追加第三方的，也宜通過向當事人釋明，由當事人申請追加的方式進行。

我也是這個觀點。我認為，是否需要追加第三方為當事人，實際上涉及兩個問題，一是為了確認第三方與出借人之間的關系，二是為了查清是否實際提供額外服務。出借人與第三方是否存在關聯關系，通過工商登記查詢足以查明。如果不存在關聯關系，則借款人無權要求將支付的費用從借款中予以扣除，只能另案向第三方主張權利。如果存在關聯關系，則出借人應舉證證明是否提供實際服務，在出借人無法證明已實際提供額外服務的情況下，可直接在借款中將服務費予以抵扣。故在不追加第三方的情況下，足以查明案件事實，亦不損害第三方利益，無須將第三方追加為當事人。

我認為，是否追加第三方為當事人要設一定的前提條件。如果借款人主張其向第三方支付相關費用屬于變相支付利息，應由借款人對此進行初步舉證。結合借款人舉證情況及查明案件審理事實需要，再決定是否追加第三方為當事人。

同意。“以事實為根據，以法律為準繩”的司法原則體現在整個司法過程中，大致分為“事實認定”和“法律適用”兩個不同階段。準確認定事實是正確適用法律的前提。事實調查是法庭判決的重要組成部分，是法庭審理的中心環節，也是實現司法公正的先決條件。在涉及第三方收取相關費用的情況下，往往會影響到民間借貸案件事實的認定，因此，可以根據案件審理情況以及第三方收款與案件的緊密關聯度，決定是否追加第三方作為當事人，以便查明案件事實。

任永軍：最后就是砍頭息如何處理的問題了。如果認定存在砍頭息或變相利息，應當如何處理？是直接抵扣本金，還是按照資金實際使用天數進行折算抵扣？

認定款項性質為砍頭息或變相利息的，應當按照實際借款金額及使用期限先支付利息后，再折抵本金。

法律禁止砍頭息是為了防止當事人變相突破利率司法保護上限，故當事人間有關砍頭息的約定無效，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

民間借貸解釋第二十六條規定，預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。法院認定為砍頭息或變相利息的，若該費用是預先在本金中扣除的情況，則實務中按照實際出借的金額作為本金即可。若該費用是在實際發放本金第二天或是之后的某一時間向出借人支付，按照公平原則，以資金實際使用天數進行折算抵扣比較適宜。

同意。如認定構成砍頭息的，應可直接抵扣本金。如在借期內確存在提前支付利息情形，一般按照資金實際使用天數進行折算抵扣。

任永軍：司法實踐中，可能存在大量、多筆資金出借、償還的情形，若認定某筆款項為砍頭息，則以逐筆抵扣的方式進行后果處理，計算將會非常龐雜，如何處理？

探究民法典和民間借貸解釋的立法目的，我傾向于直接抵扣本金作為砍頭息后果處理的方式。

當事人借款目的是取得利益，包括借款的期限利益，砍頭息的存在無疑剝奪了借款人對于部分借款本金的期限利益。存在砍頭息的情形下，一則應當按照實際出借的金額認定本金，即將扣除砍頭息后實際交付的金額認定為本金。二則應當按照實際出借的金額計算利息。在結算本金的時候，應當直接將砍頭息抵扣本金，而無須考量資金實際使用天數。

是的。一旦認定存在砍頭息，就會涉及借款本金相應減少，利息也隨之相應減少。比如，借款人向出借人借款200萬元，借期一年，年利率10%，到期應當向出借人支付利息20萬元。若出借人在出借款項時就直接將20萬元利息扣除，則應當認定20萬元為砍頭息，本金為180萬元。借款人僅需向出借人返回本金180萬元并按照年利率10%計算的利息18萬元。

任永軍：我認為，在某些情形下，要綜合考量案件因素，作出不同處理。比如，在名為融資租賃實為民間借貸的案件中，可能不宜按照砍頭息規則對保證金、手續費等進行扣除后再分期計算。而是應當根據具體案情，采取更加妥善的方式，考慮到適用企業間借貸規則會導致所支付款項的期限利益全部由借款人一方單獨享有，在雙方對合同穿透均具有過錯的情況下，這種分配方式與公平原則不符。同時，還要考慮到直接逐筆抵扣會造成還本付息計算方式異常復雜，不但背離了當事人的交易預期，也增加了司法資源的無謂消耗。

（以上內容均為嘉賓個人學術觀點，與嘉賓工作單位無關）

來源：《法人》雜志2024年12月總第250期

值班編輯：郭葭