北京非法經(jīng)營罪辯護律師：虛擬幣與非法經(jīng)營罪

2024年12月10日，《檢察日報》發(fā)布《利用虛擬貨幣變相換匯》案例一則，涉及虛擬幣換外匯的非法經(jīng)營罪。本文結(jié)合案例對利用虛擬幣開展非法買賣外匯的非法經(jīng)營行為進行分析，以期厘清單純搬磚以及借搬磚之名行非法買賣外匯的行為性質(zhì)，同時就相關(guān)證據(jù)問題進行分享，希望為此類案件的辯護帶來些許思考。

基本案情

林某在幣安、火幣兩個平臺買賣虛擬幣，低買高賣賺取差價。后結(jié)識尼日利亞人“王子”，其稱想通過林某把當(dāng)?shù)胤ǘㄘ泿拍卫瓋稉Q成人民幣。具體方式為：“王子”在當(dāng)?shù)赝ㄟ^奈拉購買泰達幣，然后轉(zhuǎn)至林某在幣安平臺的賬戶。林某將泰達幣出售給國內(nèi)幣商獲取人民幣，再將該人民幣轉(zhuǎn)至“王子”指定的境內(nèi)銀行賬戶。

林某按照泰達幣當(dāng)天掛牌價下浮5%收購“王子”虛擬幣，再以掛牌價出售給境內(nèi)幣商，賺取該5%的差價。

案件解析

一、搬磚行為是否涉嫌犯罪

虛擬幣“搬磚”指的是在不同的虛擬幣交易平臺間買賣虛擬幣，通過低買高賣的方式賺取差價的行為，是一種虛擬幣的交易活動。

單純的搬磚是一種投資行為，法律不鼓勵，但不涉嫌犯罪。有觀點認(rèn)為搬磚構(gòu)成犯罪，依據(jù)是《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》。但細(xì)看該規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其遏制的第一是代幣違規(guī)發(fā)售、流通，第二是代幣融資危害金融秩序和安全的非法活動。規(guī)定約束的主體是代幣融資交易平臺，要求其不得實施代幣發(fā)行融資活動。

常見的利用虛擬幣實施的非法活動包括非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。但是，單純買賣虛擬幣行為不在刑法規(guī)制之列。在前述案例中，檢察機關(guān)未對林某的搬磚行為起訴，未認(rèn)定其屬于犯罪行為。

二、利用虛擬幣非法買賣外匯的行為性質(zhì)

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

倒賣外匯或者變相買賣外匯為非法買賣外匯的典型行為。所謂倒買倒賣本質(zhì)上是低買高賣，賺取差價，主要是利用外匯黑市實施。變相買賣比較寬泛，常見的是利用某種媒介作為外匯兌換工具，實施外匯買賣的違法犯罪活動。比如，以虛擬幣為媒介，在境外以外幣買入泰達幣，再轉(zhuǎn)由幣商在境內(nèi)出售，收取人民幣并轉(zhuǎn)至指定賬戶，實現(xiàn)外幣與人民幣兌換。反之亦然，均為非法買賣外匯的行為。

單純倒買倒賣虛擬幣賺取差價不構(gòu)成犯罪，但若與非法買賣外匯者共謀以虛擬幣為媒介實施外匯非法或變相買賣，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。比如采取前述方式買賣外匯，就屬于變相買賣外匯。

林某單純買賣虛擬幣行為不作刑事評價，但是其與“王子”共謀以泰達幣為媒介實施買賣外匯活動的，屬于典型的變相買賣外匯行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

對該行為入罪的本質(zhì)在于非法買賣外匯，虛擬幣買賣是只是表象，其包裹的內(nèi)核卻是繞開外匯監(jiān)管的非法買賣外匯行為，這是打擊的本質(zhì)。

三、證據(jù)審查

（一）對犯罪故意的審查

林某辯稱“我不知道泰達幣的來源是尼日利亞，我做的只是普通的虛擬貨幣‘搬磚’賺差價，屬于合法套利行為，不構(gòu)成犯罪。”該辯解屬于刑事訴訟證據(jù)，歸類為被告人供述與辯解。但是該證據(jù)顯然不能作為有罪證據(jù)認(rèn)定林某構(gòu)成犯罪。

司法實踐中，并不會因為行為人不知情辯解而免于追究刑事責(zé)任。而是綜合審查其他證據(jù)，審查認(rèn)定。

法定犯典型特征在于有大量交易文件、資金往來、電子數(shù)據(jù)等材料，該等材料客觀反映案件事實，再結(jié)合同案犯供述等形成的證據(jù)體系是定罪關(guān)鍵。

如林某辯解一樣，實踐中存在大量無罪辯解，如果行為人沒有直接承認(rèn)犯罪，在直接有罪證據(jù)的情況下，如何證明行為人有犯罪故意？答案是事實推定。

客觀證據(jù)與主觀目的之間的連接需要有充分合理的推定事實，否則不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪。這是主客觀相一致原則的要求。在此類案件中，常見的基礎(chǔ)事實包括與單一客戶的資金、虛擬幣數(shù)據(jù)不合常理的頻繁且數(shù)額巨大等，該等事實往往作為認(rèn)定行為人具有犯罪故意的證據(jù)。

當(dāng)然，電子數(shù)據(jù)中往往會有犯罪故意的直接證據(jù)，比如微信聊天等即時聊天工具內(nèi)容，往往可以清晰地體現(xiàn)出買賣外匯要求、實現(xiàn)方式，以及實現(xiàn)外匯買賣的具體過程等。有此等明知證據(jù)的，無須推定。

（二）對資金流、幣流等客觀證據(jù)的審查

境內(nèi)以人民幣方式購買泰達幣，并轉(zhuǎn)至境內(nèi)幣商，境內(nèi)幣商轉(zhuǎn)至境外幣商，或者通過特殊渠道出售獲得外幣，并將該外幣轉(zhuǎn)至換買匯者指定賬戶。這是利用虛擬幣買賣外匯的常見交易情形。

在該種交易中，買賣外匯客戶購買泰達幣并轉(zhuǎn)至境內(nèi)幣商，或者幣商收取人民幣資金購買泰達幣后，泰達幣轉(zhuǎn)至境外幣商并出售、收取外幣、轉(zhuǎn)外幣至指定境外賬戶等行為均發(fā)生在境外，對于境外的相關(guān)行為和證據(jù)難以證明和收集，有時甚至無法證明。

此種情況下，如何搭建指控證據(jù)體系？

在“章某虎、章某嫻非法經(jīng)營案”中，章某虎、章某嫻為地下錢莊和客戶提供居間介紹服務(wù)，并不獨立開展非法買賣外匯活動。該兩人以自己的名義承接客戶業(yè)務(wù)，用自己控制的銀行賬戶直接收取客戶人民幣資金，通過地下錢莊非法買賣外匯。

雖然涉案賬戶資金流水量巨大，但無境外資金交易等直接證據(jù)，且被告人對犯罪數(shù)額供述不具體，證明犯罪數(shù)額等證據(jù)體系搭建難度大。案例顯示，檢察機關(guān)根據(jù)“對敲”型非法買賣外匯犯罪特點，以境內(nèi)相關(guān)證據(jù)為主體構(gòu)建證據(jù)體系認(rèn)定犯罪數(shù)額。

第一，聊天記錄與資金流水相互印證犯罪數(shù)額。通過獲取境外賬戶收到外匯結(jié)算憑證或照片截圖等證據(jù)，結(jié)合境內(nèi)人民幣資金交易流水，以兩者印證對應(yīng)作為認(rèn)定數(shù)額證據(jù)。

第二，客戶證言與資金流水相互印證部分犯罪金額。在無境外賬戶證據(jù)印證的情況下，通過向客戶調(diào)查取證，結(jié)合境內(nèi)客戶資金流水，查明客戶購買外匯的人民幣資金是否通過被告人最終流入地下錢莊、客戶購買外匯用途等進行綜合判斷。

前述案例可以清晰地看出證據(jù)體系的思考和形成過程，即除了明知或者犯罪故意之外的與言詞證據(jù)印證的非法買賣過程、犯罪數(shù)額等證據(jù)收集、論證過程。值得注意的是，有些證據(jù)確實難以印證的，則有取有舍。

四、關(guān)于此類案件的辯護思考

以虛擬幣為媒介，利用其特殊屬性繞開外匯管制，通過“外匯-虛擬幣-人民幣”（或反之）的兌換實現(xiàn)外匯和人民幣的貨幣價值轉(zhuǎn)換，屬于典型的變相買賣外匯，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

這是認(rèn)定犯罪的核心要件。了解該核心之后，就可以有效地辨析行為性質(zhì)，有效開展辯護。如果是單純的搬磚行為，不應(yīng)當(dāng)定罪處罰。而在涉嫌犯罪的情況下，要考慮犯罪數(shù)額。因為此類案件資金數(shù)量過于龐大，且存在資金混同、交叉等情況，由此導(dǎo)致重復(fù)計算、無法區(qū)分資金的情況不能完全避免，由此就需要通過證據(jù)審查發(fā)現(xiàn)證據(jù)瑕疵，實現(xiàn)犯罪數(shù)額減少等有效辯護。

此類案件的特點是團伙型犯罪，是典型的共同犯罪，所以區(qū)分主從犯是必要辯護工作。在“郭某釗等人非法經(jīng)營、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案”中，郭某釗受主陳某國犯雇傭搭建、維護非法兌匯網(wǎng)站，伙同買賣外匯，但其在犯罪團伙中提供技術(shù)幫助，不參與具體經(jīng)營活動及違法所得分成，綜合考慮為從犯。范某系在犯罪過程中聽從指令操作交易的人員，認(rèn)定為從犯。同時詹某祥、梁某鉆為牟利向范某等提供銀行賬戶，但不能證明二人知悉非法買賣外匯的具體犯罪類型，最終被定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

共同犯罪必然存在地位作用大小不一的情況，從而為從犯認(rèn)定奠定辯護基礎(chǔ)。對于參與程度低、具體犯罪類型無法知悉，只是概括性認(rèn)識，并沒有具體認(rèn)識到在幫助非法買賣外匯犯罪的人員，考慮輕罪辯護。

總結(jié)一下：此類案件重點還在于證據(jù)辯護。首先是對明知的審查，除了被告人供述與辯解，同案犯供述與證人證言等言詞證據(jù)外，不能排除推定事實。對于推定事實應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注，比如是否知悉非法買賣外匯的具體犯罪類型等關(guān)乎案件定性的事實。這關(guān)乎無罪和輕罪問題。

另外，犯罪數(shù)額認(rèn)定往往是爭議較大的問題，需要重點關(guān)注客觀證據(jù)是否全部為非法買賣外匯資金，言詞證據(jù)以及微信聊天記錄等所反映事實是否有客觀資金、虛擬幣等客觀證據(jù)印證等問題。

非法經(jīng)營罪犯罪類型多種多樣，而且散見于不同的司法解釋和或規(guī)定，實踐中往往存在較大的分歧，而通過類案研判、法律規(guī)定研讀可以實現(xiàn)精準(zhǔn)辯護。