陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

工程項目從設計、開工到竣工驗收、辦理結算，是一個漫長的過程。期間，往往會發生發包人因資金問題，可能無法照合同約定節點支付工程款、施工過程中存在大量簽證變更。承包人的施工過程中，也可能存在質量問題、施工進度緩慢、施工組織混亂等各種問題。在雙方均確認難以繼續合作的情況下，雙方對于合同是否解除往往能夠達成一致。

但是，如果出現發包人想解除合同，承包人不想解除合同的情況下，發包人能否通過向其發出《解除合同通知》表明不履行主要債務，以達到解除合同的目的？承包人在收到《解除合同通知》后，在法律程序上應該如何應對，方能達到解除或者不解除合同的法律后果？

相關案例：（2018）最高法民再166號。

2013年1月25日，某甲公司作為發包方、某乙公司作為承包方簽訂了《施工合同》和《合同（補充協議一）》“合同條件說明”約定本工程采用國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）所編寫于1999年出版并由中國工程咨詢協會翻譯、機械工業出版社的“施工合同條件”（1999年第一版），但為適應本工程的特別要求，部分“FIDIC施工合同條件”的條件已被修改，修改部分詳列于“專用條件”內。1999年第一版“FIDIC施工合同條件”連同“專用條件”及其“附錄”將作為本合同文件的一部分。

案涉工程于施工之前已取得土地使用證和建設用地規劃許可證，但仍未取得建設工程規劃許可證。

2012年2月21日，市發改委《關于項目核準的批復》中要求：“請項目單位進一步落實土地、規劃等相關手續，按照"四制"和"三同時"要求，履行基本建設程序，抓好組織實施”；“如建設規模、內容、地點等發生變化應重新辦理核準手續”。

2012年9月25日，某甲公司向某乙公司發出《進場通知書》，某乙公司隨即開始施工。工程已完成到T3T4正負零、T5主體框架到地上十層。

2014年9月，涉案工程停工。

2017年4月26日，某甲公司向某乙公司發出《終止（解除）合同通知函》（以下簡稱解除合同函），提出鑒于某乙公司在履行合同過程中已多次逾期完工，嚴重影響了該工程的整體完工進度，并且該工程已處于停工狀態，已構成違約，某甲公司決定依合同約定及該合同所采用的《FIDIC施工合同條件》第15.2項、15.5項約定，終止（解除）與某乙公司簽訂的合同及該合同全部補充協議、附件。

2017年5月3日，某乙公司向某甲公司發出回復，主要內容是，公司施工能力強；造成工期延期的主要原因是：1、工程為無圖招標，施工圖紙不能及時到位。2、工程變更巨大，大大增加了各節點的施工工程量。3、某甲公司支付工程進度款嚴重滯后，且支付不足，嚴重影響了進度；不存在違約情況，不同意解除合同。

對此，某甲公司向遼寧高院起訴，訴求確認某甲公司與某乙公司簽訂的《施工合同》及該合同全部補充協議、附件無效。

一審庭審結束后，某甲公司于2020年9月17日向一審法院遞交《情況說明》，表示如果“認定案涉合同無效的依據不充分，則某甲同意貴院不必向我司進行釋明，可以在本案中認定案涉合同有效并判決解除案涉合同及全部補充協議及附件，同時判令某乙從案涉施工場地撤場且在撤場時將案涉工程的施工相關資料移交給某甲”。

一審法院認為，原《中華人民共和國合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”；原《中華人民共和國合同法》第一百一十條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或事實上不能履行”。

具體到本案，某甲公司于2017年4月26日向某乙公司發出解除合同函，明確表示不再繼續履行雙方的合同。雖然合同有效，但因雙方產生糾紛，矛盾較大，無法緩和，造成案涉工程停工多年，雙方都有損失，且雙方為案涉工程提起多個訴訟，已不可能繼續合作。為防止損失繼續擴大，本著尊重現實的態度，從有利于雙方當事人利益的角度出發，案涉合同及全部補充協議、附件應予解除。

原《中華人民共和國合同法》第九十六條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”。本案中，某甲公司雖然向某乙公司發出解除合同函，但某乙公司在回復中明確表示不同意解除合同，故雙方對解除合同沒有達成一致意見。某甲公司向法院起訴，雖然主張合同無效，但從其訴訟請求看，目的就是不再繼續履行合同，因此，解除時間應為一審判決生效之日。

某乙公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認為，某甲公司在原審中的訴訟請求是請求確認案涉建設工程施工合同無效，原審判決在認定合同有效的基礎上判令解除合同，超出了當事人訴訟請求的范圍。某甲公司雖然提交了《情況說明》，但根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條的規定，訴訟請求的變更應于一審法庭辯論終結前提出，而某甲公司系在一審庭審結束后才提交《情況說明》;且《情況說明》亦無明確變更訴訟請求的內容，故應當認定案涉訴訟請求并未變更，原審判決判令合同解除，超出了當事人的訴訟請求范圍，剝奪了當事人就該問題辯論的權利。

退一步說，即便不考慮訴訟請求變更的因素，僅就合同解除而言，案涉合同也不具備解除條件，具體來說：

首先，某甲公司并無約定解除權，其雖然根據施工合同采用的《FIDIC施工合同條件》第15.2項、第15.5項主張解除案涉協議，但第15.2項系對承包人存在未經許可將工程違法分包等情形時發包人可以行使解除權的約定，某甲公司未能舉證證明某乙公司存在此類情形，故不能以此約定主張合同解除。而第15.5項雖約定“雇主應有權為其便利在任何時候，通過向承包商發出終止通知，終止合同”，但該約定不符合公平原則，尤其在目前建筑市場中承包人處于弱勢地位的情形下，允許發包人輕易解除合同會使得發包人以此逃避合同義務，導致雙方利益顯著失衡，造成社會資源的極大浪費，故其無權依據該約定主張合同解除。

其次，雖然某甲公司曾向某乙公司發送解除合同函，但某乙公司對此提出異議，不同意合同解除，故案涉合同不滿足協議解除的要件。

最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中華人民共和國合同法》第九十四條第二項規定“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”，當事人可以解除合同。某甲公司向某乙公司發送解除合同函，屬于明確表示不履行主要債務的行為，此時應由對方當事人即某乙公司決定是否解除合同。在某乙公司未主張解除合同的情形下，原審判決適用原《中華人民共和國合同法》第九十四條判令解除案涉合同，系適用法律錯誤，本院予以糾正。

而原《中華人民共和國合同法》第一百一十條系對履行非金錢債務違約及其責任的規定，法律上或事實上不能履行不構成法定解約事由，且案涉合同也不存在法律上或事實上不能履行的情形，雙方存在矛盾也不意味著合同不能繼續履行，故原審判決適用該條判令合同解除亦屬不當。

此外，原審判決似有允許違約方解除合同之意，但本案中也不存在違約方可以解除合同的前提，且原審也未判決違約方承擔違約責任。

故案涉協議合法有效，并不存在解除事由。

最終，最高人民法院認為某乙公司的上訴請求成立，一審判決認定事實基本清楚，但適用法律錯誤，判決撤銷了遼寧省高級人民法院就的（2018）遼民初46號民事判決，駁回某甲AA地產開發有限公司的全部訴訟請求。

根據上述最高院的裁判論述可知，在發包人向承包人發出《解除合同通知》時，如果承包人不存在違約行為，理應由承包人決定是否解除合同。如果承包人并未同意解除合同，則發包人發出的《解除合同通知》，達不到合同解除的法律效果。當然，從程序上看，發包人如何確定訴訟請求，在訴訟請求可能存在失誤的情況下，在什么時間節點、如何變更訴訟請求，也應當作深入研究。

但是，這并不等同于施工方在此過程中借以消極對待。施工方在接到解除合同的通知之后，應當積極應對做好充分的準備。對于是否應當解除施工合同，在訴訟過程中，法院通常需要審查施工合同是否存在法律上或事實上不能履行的情形。如果施工合同不存在法律上或事實上不能履行的情形，最高院的上述判決傾向于發包人與承包人應該繼續履行各自的合同義務。

因此，如果承包人收到發包人的《解除合同通知》后，不管是書面的還是口頭的，均宜及時明確書面回復是否同意解除施工合同，并在送達程序上確保對方已經收到復函，并留存已經送達的或者發包人簽收回復的書面證據。另外，如果承包人明確表示不同意解除合同，應當全面列舉發包方違約的事實，并收集和完善、固定發包方違約、施工方守約的相關證據，以免在將來的訴訟中，產生不利的法律后果。

陳偉奇律師工程案例100期之第十四期分享完畢。

供稿：陳偉奇

整理發布：茂名故事館新媒體編輯部

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