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近日，由最高人民法院刑事審判第三庭、上海市高級人民法院指導(dǎo)，由上海市第一中級人民法院、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所主辦的在上海召開，活動研討主題為“證券期貨犯罪刑事懲治與社會治理的理論革新與體系構(gòu)建”。

來自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會以及全國相關(guān)省市公檢法、上海證監(jiān)局、上海證券交易所及高校等單位的專家學(xué)者等參加會議。與會人員圍繞研討主題，結(jié)合具體案例，分四個議題展開了充分討論。現(xiàn)將研討內(nèi)容綜述如下：

目錄

01

議題一：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪相關(guān)問題

02

議題二：利用未公開信息交易犯罪相關(guān)問題

03

議題三：操縱證券、期貨市場犯罪相關(guān)問題

04

議題四：其他涉證券犯罪問題

該議題由最高人民法院刑三庭審判長王尚明主持，深圳市公安局經(jīng)偵支隊三大隊副大隊長錢碩、北京市人民檢察院第三分院四級高級檢察官劉劍波、上海市人民檢察院第四檢察部副主任李小文、北京市高級人民法院刑二庭副庭長吳小軍、上海市第一中級人民法院刑庭副庭長張金玉參與研討，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授毛玲玲進行點評。

本議題圍繞“二手以上被動領(lǐng)受內(nèi)幕信息后從事相關(guān)交易行為的定性”“內(nèi)幕交易罪共犯和泄露內(nèi)幕信息罪的界定”以及“泄露內(nèi)幕信息罪中因果關(guān)系的認(rèn)定”等問題展開討論。

問題一

二手以上被動領(lǐng)受內(nèi)幕信息后從事相關(guān)交易的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

?第一，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)層面審查認(rèn)定“非法獲取內(nèi)幕信息人員”。只要確有證據(jù)認(rèn)定行為人從”內(nèi)幕信息知情人員”或者”非法獲取內(nèi)幕信息人員”處取得相關(guān)信息并實施異常交易行為的，應(yīng)當(dāng)依法予以刑事追訴。“兩高”《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條所列舉的三種情形，系對于非法獲取內(nèi)幕信息行為的手段、方式的限定，并未限定傳播范圍，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)查證屬實的證據(jù)情況依法掌握。

?第二，從實際情況看，內(nèi)幕信息非法傳播的范圍越廣，人們感知內(nèi)幕信息來源真實可靠性的程度會逐漸降低，相應(yīng)地依靠自身專業(yè)能力水平作出判斷的可能性會逐漸增大，故認(rèn)定非法獲取內(nèi)幕信息人員的范圍不宜過大，以保證認(rèn)定相關(guān)事實的準(zhǔn)確性。

問題二

內(nèi)幕交易罪共犯與泄露內(nèi)幕信息罪的區(qū)分界限

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

?第一，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定及共犯理論認(rèn)定內(nèi)幕交易罪的共犯。對于既泄露內(nèi)幕信息又明示或暗示他人從事相關(guān)交易，且存在代為實施交易行為，或者共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險等情形的人員，應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)幕交易罪的共犯論處；否則，只能認(rèn)定泄露內(nèi)幕信息罪。

?第二，對于單純實施泄露內(nèi)幕信息的人員，盡管獨立定罪，但在處罰上應(yīng)當(dāng)盡量保持與內(nèi)幕交易罪的協(xié)調(diào)性，以體現(xiàn)罪刑相當(dāng)原則的要求。

問題三

泄露內(nèi)幕信息罪中因果關(guān)系的認(rèn)定問題

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，認(rèn)定泄露內(nèi)幕信息罪，有必要把握兩個要點：一是本罪以接受信息者利用該信息進行內(nèi)幕交易為前提。二是泄露內(nèi)幕信息行為情節(jié)嚴(yán)重者，方能給予刑事處罰。因為，在接受信息者并未利用該信息從事股票交易時，泄露信息行為并未對證券市場產(chǎn)生實際影響，抑或引起市場行情波動；更不存在他人由此非法獲利的情形，故不宜認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

? 第二，鑒于近年來證券犯罪的專業(yè)化、隱蔽化等特點，為依法從嚴(yán)打擊證券犯罪，對于內(nèi)幕信息的影響力不應(yīng)作程度限制，在能夠證明行為人泄露內(nèi)幕信息給他人且被實際利用的情況下，即可認(rèn)定本罪的客觀事實要件已經(jīng)具備，并不要求行為人泄露的內(nèi)幕信息是接受信息者作出交易決定的唯一因素。

? 第三，盡管泄露內(nèi)幕信息行為被獨立定罪，在處罰上應(yīng)當(dāng)盡量保持與內(nèi)幕交易罪之間的輕重協(xié)調(diào)性。即除了考量泄露行為本身的情節(jié)輕重外，還應(yīng)考慮導(dǎo)致內(nèi)幕交易罪發(fā)生的原因力大小及造成危害后果的嚴(yán)重程度，使兩個關(guān)聯(lián)犯罪的處罰結(jié)果能夠充分體現(xiàn)罪刑相當(dāng)原則的基本要求。

該議題由上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、研究員涂龍科主持，北京市公安局經(jīng)偵總隊八支隊支隊長郭江濤、遼寧省人民檢察院四級高級檢察官翟碧、上海市人民檢察院第一分院第三檢察部副主任趙煒捷、天津市第一中級人民法院刑二庭庭長張偉、上海市第一中級人民法院刑庭三級高級法官鞏一鳴參與研討，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授汪明亮進行點評。

本議題圍繞“私募基金從業(yè)人員是否屬于利用未公開信息交易罪的適格主體”“部分行為符合‘前五后二’標(biāo)準(zhǔn)但又存在反向交易行為的認(rèn)定”“‘明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動’的推定”等問題展開深入討論。

問題一

私募基金從業(yè)人員是否屬于利用未公開信息交易罪的適格主體。

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，私募基金的管理人不屬于《刑法》第一百八十條規(guī)定的金融機構(gòu)。因法條列舉的持牌金融機構(gòu)，均經(jīng)過國務(wù)院金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立，公開對外開展金融業(yè)務(wù)；而私募基金的管理人僅需備案即可，也不能面向社會公開開展金融業(yè)務(wù)，其經(jīng)營范圍及規(guī)模明顯受限，故不屬于《刑法》意義上的金融機構(gòu)。

? 第二，雖然私募基金從業(yè)人員不屬于金融機構(gòu)的從業(yè)人員，不能單獨構(gòu)成利用未公開信息交易罪，但可以構(gòu)成本罪共犯。隨著私募基金業(yè)務(wù)的迅猛發(fā)展，涉私募基金從業(yè)人員的違規(guī)違法行為亟待依法進行有效規(guī)制，相關(guān)立法亦需進一步完善。

問題二

利用未公開信息交易罪中“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”的推定問題

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，行為人有無職務(wù)便利是推定行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的基礎(chǔ)。倘若行為人不具有獲取利用未公開信息的職務(wù)便利，也就不具有明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的前提條件。

? 第二，初始時間的關(guān)聯(lián)性、人員之間的關(guān)聯(lián)性以及交易內(nèi)容的一致性，是推定行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的核心內(nèi)容。倘若行為人獲取未公開信息的初始時間與他人從事相關(guān)交易活動的初始時間具有關(guān)聯(lián)性、涉案人員與他人的關(guān)系密切、他人交易的股票與未公開信息交易的股票高度趨同，即可初步推定行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動。

? 第三，能否作出合理解釋，是推定行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的必要補充。因為推定只是建立在常識、常情、常理的基礎(chǔ)之上，日常社會生活中難免發(fā)生某些意想不到的特殊例外情形，為了達到，排除一切合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)給予行為人作出合理解釋的機會。若行為人不能對該種異常交易活動作出合理解釋，由此便可推定行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動。

問題三

在利用未公開信息交易罪中，行為人的部分行為雖符合“前五后二”標(biāo)準(zhǔn)，但又存在反向交易行為，能否認(rèn)定該部分行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，利用未公開信息交易的本質(zhì)系行為人利用職務(wù)便利獲取相關(guān)保密信息進行股票交易。行為人利用了因職務(wù)便利獲取的未公開信息，并從事了與該信息相關(guān)的股票交易活動，就已經(jīng)對證券市場秩序造成了破壞，符合利用未公開信息交易的本質(zhì)。

? 第二，反向交易不能否定行為人利用未公開信息的事實。行為人結(jié)合股票市場價格波動或其他原因交易股票，并不影響其掌握基金投資決策信息并在關(guān)聯(lián)時間段內(nèi)進行股票交易的事實，而且部分反向交易還能降低持倉成本，獲取更多非法利益。只要行為人的交易行為符合利用未公開信息交易的本質(zhì)，即可認(rèn)定其利用了未公開信息。

? 第三，“前五后二”系認(rèn)定趨同交易的標(biāo)準(zhǔn)，而不是認(rèn)定構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不能機械地以此來判斷是否構(gòu)罪。現(xiàn)已出現(xiàn)部分基金從業(yè)人員利用“前五后二”，通過所謂的反向交易等手段規(guī)避犯罪，該類行為主觀惡性更深，社會危害性更大，應(yīng)依法從嚴(yán)從重處罰，以加強對證券從業(yè)人員的行為規(guī)制，貫徹落實依法從嚴(yán)打擊證券違法犯罪行為的刑事政策。

該議題由上海市高級人民法院刑庭副庭長李長坤主持，遼寧省公安廳經(jīng)偵總隊證券支隊支隊長高連科、北京市人民檢察院第三分院第七檢察部副主任龐一然、深圳市人民檢察院四級高級檢察官馬雪艷、重慶市第一中級人民法院刑二庭副庭長歐明艷，青島市中級人民法院刑二庭四級高級法官韓振興參與研討，北京大學(xué)法學(xué)院教授、最高人民檢察院經(jīng)濟犯罪檢察廳副廳長王新進行點評。

本議題圍繞“利用持股優(yōu)勢連續(xù)交易型操縱的入罪標(biāo)準(zhǔn)”“操縱證券、期貨市場罪情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定及溯及力”“‘伴倉’行為的定性及所獲收益的處置”等問題展開深入討論。

問題一

針對利用持股優(yōu)勢連續(xù)交易型操縱，尚未達到“三二三”或“一一二”入罪門檻，能否以2019年《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的違法所得數(shù)額100萬元作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，我國刑事立法較多采用典型列舉加兜底規(guī)定的表述方式， 2019年《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》列舉了“情節(jié)嚴(yán)重”的7種情況，其中違法所得100萬元屬于并列的追訴標(biāo)準(zhǔn)之一。但《刑法》第182條規(guī)定，操縱證券、期貨市場影響證券交易價格或者交易量，“情節(jié)嚴(yán)重”的才能構(gòu)成犯罪。換言之，操縱證券市場罪的成立，一方面涉案行為需屬于影響證券交易價量的操縱行為，另一方面，涉案行為具有應(yīng)受刑罰處罰性。其中違法所得數(shù)額100萬元等司法解釋規(guī)定的7種并列情況屬于對應(yīng)受刑罰處罰性也即是罪量的描述。在適用該入罪標(biāo)準(zhǔn)時，首先需要明確涉案行為屬于操縱證券市場行為。

? 第二，實踐中應(yīng)謹(jǐn)慎適用該入罪標(biāo)準(zhǔn)，不能僅依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪。違法所得標(biāo)準(zhǔn)與前面幾個標(biāo)準(zhǔn)在體系上可能存在不相當(dāng)?shù)那樾危鐚嵺`中出現(xiàn)較多的，相同的成交量倍比、類似的成交額，但是違法所得相差巨大；或者有些成交量小，違法所得反而較多等。違法所得與行為的社會危害性實際上并不匹配，只能做一個輔助、補充的判斷。故而實踐中應(yīng)謹(jǐn)慎適用違法所得標(biāo)準(zhǔn)入罪。

問題二

2019年《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》確立的情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定及溯及力問題。

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，2010年5月7日最高人民檢察院和公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）與2019年7月最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《操縱解釋》）法律效力相同。2010年6月21日最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的通知中明確：“最高人民法院對相關(guān)經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》”，《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》具備準(zhǔn)司法解釋屬性，其和《操縱解釋》在法律效力上應(yīng)是相同的。

? 第二，對于發(fā)生在《操縱司法解釋》之前的行為，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時，應(yīng)適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的相關(guān)規(guī)定，也即采用“三二三”標(biāo)準(zhǔn)；認(rèn)定入罪后，再適用《操縱司法解釋》的“一一五”標(biāo)準(zhǔn)判斷是否達“情節(jié)特別嚴(yán)重”。根據(jù)《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，對司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理；對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，使用新的司法解釋。據(jù)此，認(rèn)定行為入罪時，優(yōu)先適用更高的《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》“三二三”標(biāo)準(zhǔn)，未達該入罪標(biāo)準(zhǔn)的，不直接適用《操縱司法解釋》“一一五”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定達情節(jié)特別嚴(yán)重。

問題三

“伴倉”行為的定性及所獲收益的處置問題

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，“伴倉”行為通常由配資人員實施，配資人員為操縱證券市場行為提供資金和賬戶，構(gòu)成犯罪。“伴倉”行為應(yīng)作為量刑情節(jié)考量。

? 第二，對于“伴倉”交易行為，行為人通常與操縱人員不存有共謀，甚至可能利用反向操作方式謀利，但其違法所得依賴于操縱證券市場的違法犯罪行為，有鑒于任何人不能從違法犯罪中獲利，故“伴倉”行為的違法所得均應(yīng)予以追繳。

該議題由上海社科院法學(xué)研究所研究員、《政治與法律》副主編陳慶安主持，上海市公安局經(jīng)偵總隊九支隊支隊長王錚、重慶市人民檢察院第一分院第三檢察部副主任黃奕瑋、青島市人民檢察院第四檢察部副主任呂強、深圳市中級人民法院金融法庭四級高級法院尚彥卿、大連市中級人民法院刑二庭四級高級法官王雍參與研討，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授肖中華進行點評。

本議題圍繞“利用FOF基金產(chǎn)品配資行為的定性”“背信運用受托財產(chǎn)罪中‘擅自運用’的認(rèn)定”以及“違規(guī)披露、不披露重要信息案件中，未按照規(guī)定披露的重大事項所涉數(shù)額的計算”等問題展開深入討論。

問題一

利用FOF基金產(chǎn)品下投至客戶實際控制的私募基金產(chǎn)品，為客戶配資買賣證券，賺取息差，是否屬于《證券法》規(guī)定的融資業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，FOF基金模式下的配資行為是否屬于證券融資業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合證券融資業(yè)務(wù)的構(gòu)成要素進行實質(zhì)判斷。根據(jù)2015年《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，證券融資業(yè)務(wù)包含“出借資金供客戶買入證券”和“收取擔(dān)保物”兩個要素。其中，“收取擔(dān)保物”要素應(yīng)以資方采取的風(fēng)控措施能否發(fā)揮擔(dān)保作用加以認(rèn)定。FOF基金模式往往采取設(shè)定風(fēng)控線、要求客戶補充保證金、贖回請求等風(fēng)控措施，一定程度上使得客戶支付的保證金起到擔(dān)保作用，具有證券融資特征。

? 第二，認(rèn)定FOF基金模式下的配資行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人是否經(jīng)常性地向社會不特定對象進行配資、是否具有營利性及場外配資所涉次數(shù)、金額、收取保證金數(shù)額、獲利金額等綜合判斷行為人是否具有非法經(jīng)營主觀故意，相關(guān)行為是否嚴(yán)重侵害證券市場秩序，以及是否達到“情節(jié)嚴(yán)重”程度等加以認(rèn)定。

問題二

如何理解背信運用受托財產(chǎn)罪中的“擅自運用”受托財產(chǎn)

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，認(rèn)定“擅自運用”受托財產(chǎn)的關(guān)鍵在于判斷受托人是否違背了受托義務(wù)。受托義務(wù)并不限于委托人與受托人之間約定的義務(wù)，還包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)。總體上，受托人在運用受托財產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)履行忠實義務(wù)、注意義務(wù)、謹(jǐn)慎及有效管理義務(wù)。

? 第二，當(dāng)委托人與受托人約定的義務(wù)相對模糊、概括時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合受托財產(chǎn)的去向、產(chǎn)品的盈利及風(fēng)險情況、受托人是否向委托人隱瞞了受托財產(chǎn)的真實用途以及造成損失情況等，實質(zhì)判斷受托人是否違背受托義務(wù)并侵害了委托人的合法財產(chǎn)權(quán)益。

? 第三，受托人隱瞞資金真實用途，采取滾動發(fā)行新的金融產(chǎn)品的方式向委托人募集資金并用于清償已到期金融產(chǎn)品，即使已到期金融產(chǎn)品具有真實項目等底層資產(chǎn)，也不影響該行為借新還舊的本質(zhì)，違背了受托義務(wù)，屬于擅自運用受托財產(chǎn)。

問題三

違規(guī)披露、不披露重要信息案件中，未按規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項所涉數(shù)額如何計算。

與會專家對該問題傾向于認(rèn)為：

? 第一，根據(jù)最高人民檢察院經(jīng)濟犯罪檢察廳印發(fā)的《關(guān)于辦理財務(wù)造假犯罪案件有關(guān)問題的解答》，行為人違反臨時披露義務(wù)的，對于未按規(guī)定披露的重大訴訟、擔(dān)保、仲裁、關(guān)聯(lián)交易以及其他重大事項所涉及的數(shù)額可以跨項合并計算；而且在對任意連續(xù)十二個月未按照規(guī)定披露的重大事項所涉數(shù)額累計計算時，可跨不同會計年度。

? 第二，對于單筆重大事項未達臨時披露標(biāo)準(zhǔn)，多筆重大事項累計達到臨時披露標(biāo)準(zhǔn)的（按照交易所業(yè)務(wù)規(guī)則，訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等重大事項，按不同類型分別累計至一定數(shù)額的應(yīng)當(dāng)臨時披露），以累計至披露標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)次應(yīng)當(dāng)披露的數(shù)額計算。

文：丁學(xué)文 劉涵文 周婧 張亞男

圖：龔史偉 蘇弋

值班編輯：卜玉