擇法而從：司法中的價值判斷

Adjudication According to Law

作者：孫海波 著

ISBN：978-7-5764-1841-5

定價：59 元

出版日期：2024年10月

內容簡介

法律體系的核心在于裁判案件，而疑難案件的裁判又構成了司法的中心內容。價值判斷貫穿于整個司法裁判的始終，對于實現公正的個案判決具有至關重要的意義。價值判斷在實踐中會展現出紛繁復雜的樣貌，通常需要與具體的法律方法結合在一起發揮作用。法官對價值判斷的運用絕不是任意的，應遵循基本的邏輯論證規則。即便是在需要考量法律之外的諸種后果因素時，仍應堅持法律規范對裁判的最終拘束作用。通過對價值判斷進行實體、程序以及倫理限制，確保法官對法律的選擇及適用，能夠符合依法裁判的基本教義要求。

作者簡介

孫海波

法學博士、博士后，中國政法大學比較法學研究院教授、博士生導師，錢端升學者，《比較法研究》編輯部副主任，入選國家級人才計劃青年拔尖人才。曾為最高人民法院法律研修學者，南加州大學訪問學者，德國馬普研究所訪問學者，臺灣地區“中研院”法律學所訪問學人。主要從事疑難案件與司法裁判理論研究，先后在《中國法學》《中外法學》等期刊發表學術論文六十余篇，出版《裁判對法律的背離與回歸：疑難案件的裁判方法新論》《疑難案件與司法推理》，譯有《法官如何裁判》《法理學簡讀》等著作多部。

雙封面設計

名家推薦

法律價值目的性判斷，貫穿司法裁判活動全過程，指示司法裁判的目標和方向。只是案件類型不同，司法裁判者著力的程度會略有差異。在審判新類型疑難復雜案件時，由于缺少現成規范，法律價值目的性和法律方法論往往成為法律適用統一性的主要支撐力量。檢驗司法裁判效果，法律價值目的性也是不可或缺的考量因素。孫海波教授不避疑難，針對這一主觀性較強的命題展開深入研究，闡發內涵、解析機理、論證實現路徑，其理論價值與實踐意義是不言而喻的，值得悉心研讀。

——黃祥青

上海市政協社法委副主任、全國法院首屆審判業務專家

每個國家或者地區司法疑難復雜案件與常規簡易案件的占比大體符合“二八定律”，孫海波教授較長時間內聚焦于“疑難案件與司法裁判”這一兼具學術價值與實踐意義的領域，先后推出三部曲即《裁判對法律的背離與回歸：疑難案件的裁判方法新論》《疑難案件與司法推理》《擇法而從：司法中的價值判斷》，無疑是當下“完善以實踐為導向的法學院校教育培養機制”的重要踐行與最佳示范。

——劉樹德

最高人民法院中國應用法學研究所副所長、審判員

價值判斷問題永遠是司法裁判的“阿喀琉斯之踵”。孫海波教授的新著向我們揭明，司法中的價值判斷既要符合法教義學的基本立場，也需社會科學的輔助判斷，在后果考量的方法論框架內展開，并受到各層面的理性限制?！胺椒ǖ某珜А迸c“價值的回歸”應當并行不悖。

——雷磊

中國政法大學法學院教授、博士生導師

一部人類法律文明史，在相當大程度上就是一部馴服價值主觀性、追求更高程度客觀性的歷史。《擇法而從：司法中的價值判斷》一書直面這一宏大主題，以生動細膩的筆觸透徹闡析了司法中的后果導向、道德關切等諸多重要議題，反映了一位嚴肅認真的學者力圖鉗制裁判恣意、實踐司法理性正義的求索與創見。

——易軍

中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師

目 錄

左右滑動查看

引 言

法學是一門實踐性或應用性的學問，實在法的歸宿在于指引人們的行為和提供糾紛解決標準。在某種意義上，司法是法律體系的核心，而司法活動的中心內容在于法官如何作出裁判。個案判決具有眼前和長遠意義，就眼前而言，它能直接解決現實爭議、定分止爭。從長遠看，個案判決又具有超越當下案件的重要意義，判決中所蘊含的法律解釋或適用方案，會指引法官在未來類似案件中作出大體類似的判決。

司法裁判形式上表現為法律規范與案件事實的對應，它似乎是一種依靠形式邏輯推理的活動。實際上，判決的背后是復雜的，往往是多種因素或多種力量在支配法官作決定。有時候，我們習慣將這背后的東西稱為“司法理論”或者“司法哲學”。

想要客觀、準確地呈現法官思維過程，絕非一件容易之事。法官的某些思考，研究者通常從外界很難察知，因為具有主觀性色彩或高度個人化的評價既無法量化，又無法統一嵌套到某種模式之下。盡管如此，學者們仍然努力用不同的模式或理論解釋法官的裁判行為。比如，波斯納曾將司法行為描述為態度理論、戰略理論、社會學理論、心理學理論、經濟學理論、組織理論、實用主義理論、現象學理論以及法條主義理論九種模型。我國學者對法官決策理論也做了十分豐富的研究，涉獵主題包括法條主義、實用主義、法教義學、社科法學、后果考量，以及其他有關法律解釋、法律推理及法律論證的理論探討。

盡管理論研究十分豐富，但遠遠不足以揭示法官裁判背后的真實畫面。有時候就連法官本人對于自己為何這樣裁判也說不清楚。卡多佐法官在研究美國司法裁判的性質時，曾一度為法官斷案過程的復雜性所困惑：

“當我決定一個案件時，我到底做了些什么？我用什么樣的信息資源來作為指導？我允許這些信息在多大比重上對結果起了作用？它們又應當在多大比重上發揮作用？如果可以適用某個司法的先例，在什么時候我會拒絕遵循這一先例？當沒有可以適用的先例時，我又如何獲得一個規則同時又為未來制定一個先例？如果我尋求的是邏輯上的前后一致，尋求法律結構上的對稱，這種尋求又應走多遠？在哪一點上，這種追求應當在某些與之不一致的習慣的面前、在某些關于社會福利的考慮因素的面前以及在我個人的或共同的關于正義和道德的標準面前止步？”

雖然描述的是美國法官同行在日常司法審判工作中的困惑，中國的法官在適用法律的過程中面臨類似的處境，他們有時難以確定法律在特定個案中應具備何種含義，有時在適用法律與發展法律之間猶豫不決，還有時會徘徊于依法裁判與個案正義之間而不知做何選擇。

依照筆者對司法裁判過程的觀察，法官做出的所有努力旨在尋求一個公正的個案判決，同時又要確保該判決結果符合法治原則。言外之意，他要努力兼顧依法裁判與個案正義這兩項根本的司法要求。在簡單或常規案件中，這二者基本是一致的，法官依法斷案便會同時實現個案正義。只不過，一旦遭遇疑難案件，依法裁判與個案正義的張力才會突顯出來。

針對這一難題，無論是法教義學還是與之對應的社科法學，均嘗試提出自己的解決方案。法教義學秉持規范法學的立場，著眼于對實在法規范的解釋與遵守，法官在既有法體系的框架秩序內通過行使價值判斷，給出符合法治要求的公正判決。當然，這種教義性的思維有其自身內在的局限，法官并不是總能完滿地兼顧依法裁判與個案正義，價值判斷亦會有失靈的場合，此時將特別考驗法官的斷案能力。

社會科學進路的司法理論，取向于實用主義或后果主義，并不是特別重視規范法學思維。它倡導，在裁判過程中，法官不必拘泥或固守法律文本，而是要重視案件的背景與語境，堅持具體問題具體分析，必要時對實在法文本可采取一種輕視甚至懷疑的態度，注重辦案的社會效果或實效。這種判斷，也被學者稱為“社會科學判斷”，本書第二章會檢討這一理論。在事實認定方面，社會科學會影響法官對證據的判斷和采納。在法律適用方面，法官遵循先做后果判斷再找法條解釋的過程。這種司法理論的代表就是后果取向的裁判思維，它采取一種不同于法教義學的方式來處理價值判斷。

在中國法學界持續已久有關法教義學與社科法學的爭論，表面上看似是法官到底要考慮規范還是注重后果，實質上背后隱含的是司法如何處理價值判斷的問題。人們對此有一個基本共識，會認為價值判斷對于司法來說是必要的和重要的，尤其是有助于法官妥善處理疑難案件。大家的分歧在于，彼此眼中的價值判斷有很大差異，法教義學視野下的價值判斷更多是一種基于法規范的價值判斷，而社科法學提倡的價值判斷更多是一種帶有濃厚實用主義色彩的后果判斷甚至超越法律的判斷。

在這一背景下，作為一項嚴肅的司法議題，我們必須要思考：什么是價值？價值來自何處？法律中有哪些基本價值？什么是價值判斷？價值如何判斷？司法能離開價值判斷嗎？價值判斷是泛在的還是有限存在的？價值判斷一定是后果或結果導向的嗎？價值判斷會對依法裁判產生威脅嗎？價值判斷是否需要遵循一定的論證規則？法官的價值判斷是主觀的還是客觀的？價值判斷的客觀性意味著什么？如何確保價值判斷走向理性化？等等。諸如此類的問題，還有很多，每一個問題都不好回答。

學界對于司法方法或司法裁判主題形成了相當豐碩的研究，但對“價值判斷”這個主題的論述相當薄弱，呈現出了較為嚴重的碎片化現狀。個別部門法領域雖有零星關于價值判斷的討論，但仍然缺乏體系化、深入性的研究成果。法學理論界也欠缺對此一主題的研究，尚有相當大的挖掘空間。本書嘗試以價值判斷為直接討論的問題，從法律理論、司法實踐等視角對該議題做深入的、體系化的闡釋。

從具體寫作安排上看，本書共有八章內容。

第一章，法教義學視野下的司法價值判斷。

嘗試探討司法中的價值有哪些，“價值”如何“判斷”，以及法官擁有多大的價值判斷空間。擺正價值判斷在司法裁判中的位置，應認識到價值判斷既不是越多越好，也不是越少越好，而是應在合適的場合發揮其應有的功能。價值的來源有法律內價值與法律外價值之別，價值判斷包含根據價值的判斷和對價值本身的判斷。價值判斷固然重要但并不能直接作為裁判的根據，而應借助于其他方法來影響判決。價值判斷具有鮮明的后果主義導向，基于法外價值所進行的后果推理會侵蝕裁判的法律性，極易走向依法裁判的對立面。唯有堅持一種整體的法體系觀，才能較好地協調價值判斷與依法裁判之間的緊張關系，使得價值判斷更好地促進依法裁判。

第二章，司法中的社會科學判斷。

與法教義學著眼于從內部視角探討法律的規范含義不同，社科法學倡導“法律之理乃在于法律外”，以一種外部視角分析法律現象、提供解決法律問題的獨特方案。這一章實質上對外部視角的司法判斷方法進行反思，試圖指出其面臨的困難及局限。伴隨著法律與社會科學交叉性研究的進展,法學研究與司法實踐都不斷對社會科學開放。社會科學主要在案件事實論證領域發揮作用，通常被用以確認裁判性事實，除此之外還可以被用以形成立法性事實或提供社會框架背景。從方法論上來說，司法裁判的社會科學化至少面臨三個層面的批判：在法概念論上，堅持一種還原論立場，以外部描述性方法消解法律規范性；在功能屬性上，以對專業性和權威性知識經驗的壟斷，實際上發揮著一種修辭性的功能；在思維方式上，依循一種后果導向的推理思路，極易導向一種超越法律的法外裁判立場。在承認司法裁判社會科學化合理性的同時，也要注重其應有的限度。司法應堅持教義性規則對案件裁判的根本決定作用，維護依法裁判的基本立場。

第三、四、五章，司法中后果導向的判斷。

與常規的從法規范出發的推理思維不同，后果論則反其道以后果評價作為邏輯論證前提。這種思維方式著眼于預測和評價后果，較為貼近常人的直覺判斷，故而在實踐中較受歡迎，以至被廣泛運用于法律發現、法律解釋以及裁判說理等法律適用活動的多個環節中，并取得了不同于單純形式邏輯推演的良好收效。然而，后果論思維自身面臨后果不確定、評價標準缺位、不具有獨立性和終局性等問題，對其在實踐中的誤用和濫用現象必須保持足夠的警惕。為此，裁判者需要秉持一種謙抑適用的態度，在迫不得已時才能啟用該“最后手段”，嚴格限定后果的種類及范圍，堅持教義規則和法體系內論斷優先的原則，當試圖借助后果考量逾越法體系或向法外逃逸時，則須承擔起更加嚴格的論證負擔。后果考量作為一種有益的法律補充方式，必須在既有的法律框架秩序內運作。

后果論思維背后暴露了表面證立與虛假證立的問題，需要接受教義學的改造和限制。為此，需要從形式與實質兩個層面構建限制的標準。在形式層面上，后果論思維應嚴格“依法”進行，不得任意擺脫法律的拘束。在實質層面上，后果論思維要接受合理性的檢驗，對后果的選擇、評價及考量要考慮對未來類似案件的一般性影響，也要使后果考量在實質理由層面實現融貫，不得與法律的價值、基本原則及整體法秩序相互沖突，確保后果主義裁判能夠契合于依法裁判的基本立場。

第六、七章，司法裁判中的道德考量及道德判斷。

法律與情理交融，法理與情理相互滲透，在司法中時常會以道德形式顯現出來。司法審判活動的獨特性體現在法官應基于法律作出裁判，依法裁判相應地成為拘束法律推理的基本要求。法律推理是否因此可以完全不考慮道德性因素，學界對此有過不少爭辯，這涉及我們如何理解法律推理活動的性質。道德議題在很多時候與法律問題交織在一起，實踐中存在立法與司法這兩種應對道德議題的進路，各具特色且各有局限。以司法場域作為討論背景，法官不得不承擔起解決道德議題的重任。道德主要以三種方式進入法律推理活動，即通過考量道德因素來主導裁判結果，以法倫理原則為根據裁判，以及以道德理由強化釋法說理。但是，應警惕直接將道德作為法源、以粗糙的道德判斷直接取代法律判斷的做法，從而嚴格地堅持道德裁判與依法裁判之間的界限。

司法的一個重要職能在于彌合法律與社會發展之間的鴻溝，社會事實的復雜性和利益分化的嚴重性對司法提出了尖銳的挑戰。轉型時期頻繁映入公眾視線的系列熱案、要案，突顯出了司法與社會民意或道德關切的緊張關系。在此背景下，為應對形形色色的道德壓力，中國司法從傳統審判型司法邁向了一種回應型司法，其運作依循自身特定的法理邏輯。由此催生了道德回應型司法解釋、司法政策、調判結合機制、案例治理、司法修辭和論證，共同構成了多元化的道德回應體系。在堅持司法被動性原則的基礎上，司法回應道德關切彰顯了中國特色審判制度的優越性。然而，司法回應并不意味著任意而為，它應尊重客觀司法規律，在司法的應有邊界內活動，堅持以必要為前提，理性、客觀、精準、適度回應社會道德關切，以謹防各種風險的出現。

第八章，司法價值判斷的理性限制。

法官價值判斷對司法裁判而言具有構成性意義，實踐中對它的誤用或濫用將會造成極為嚴重的影響。長久以來，如何實現法官價值判斷的客觀性，以確保其在理性化的框架下接受批評和驗證，成為現代法學方法論的核心議題。法官價值判斷的理性化應受到實體性、程序性和倫理性三個方面的限制，由此可相應地建構出實體性論證規則、程序性論證規則以及倫理性論證規則，它們共同型構法官價值判斷的理性限制體系。在現代法治視野下，法官價值判斷的理性化既非虛幻也非遙不可及，其存在及實現有著濃厚的實踐基礎和制度保障。

與個人信息、數據治理、生成式人工智能甚至人形機器人等熱點話題相比，司法中的價值判斷是一個“老掉牙”的傳統問題。盡管如此，它依然是法律方法論的“好望角”，也是當代司法面臨的現實難題。這項議題十分宏大，所牽涉的內容較為廣泛，研究難度可想而知。本書用簡短的幾個章節，充其量只是揭開了它復雜面目的冰山一角。未來有待更多對此議題感興趣的同行，一起對它展開更深入、多元的研究。

筆者再次重申本書立場，司法價值判斷對法官判案而言必不可少，妥善運用價值判斷是法官最重要的品質和能力之一。司法中價值判斷是泛在的，只不過在簡單案件中它彰而不顯，以一種隱性或默示的方式發揮著作用。在疑難案件中，方以一種看得見的方式施展拳腳。價值判斷無論是以后果判斷還是道德判斷的形式出現，均應嚴格在“依法”的框架下運行，接受形式法治和法教學義學規范立場的拘束。總之，本書所論的“價值判斷”，確切地說是“依法”進行價值判斷。所有論證和論述，歸結為一句話，當法官行使價值判斷時，時刻都要遵循依法裁判的要求。

如果用一句話概括本書的理論旨趣的話，那就是為依法裁判辯護。

孫海波

2024年5月12日

于京郊昌平寓所

后 記

早在撰寫博士學位論文期間，就曾關注過價值判斷的議題。我的博士論文研究疑難案件的裁判方法，自然無法避開這個問題。只不過當時能力、精力有限，對它的認識不過是一知半解。

2013年，中國法學界，主要是從法理學界開始，掀起了有關“法教義學與社科法學”的學術之爭，這場爭論迄今為止還在延續。由此，產生了大量的學術論文和著作。十多年過去了，遺憾的是，這并沒有引起中國法律學者在方法論上的真正自省和自覺，法教義學和社科法學（法律與社會科學）這兩個名稱均是從他國舶來之物，這兩個概念至今仍是混亂的。

通過觀察學者的論辯，我發現，法教義學與社科法學爭論的核心之一，在于如何對待價值判斷。社科法學似乎認為法教義學不能特別好地處理價值判斷，導致教義性推理在實踐中的功用大打折扣。社科法學過度地推崇法官的社會科學判斷，甚至主張在必要之時法官可從事超越法律的價值判斷。這種觀點，在具有高度實用主義色彩的美國，不足為奇。但是，對我國法官，以及現實司法實踐，還是有不小的沖擊。

后來我嘗試沿著兩派學者的爭論，寫了一篇習作《在“規范拘束”與“個案正義”之間——論法教義學視野下的價值判斷》，后來有幸發表在《法學論壇》（2014年第1期）。這算是我比較早切入價值判斷主題的小文，目的是想要澄清社科法學對法教義學的誤解，辯護法教義學的開放性，能夠比較好地包容價值判斷，教義性推理并不排斥實質性的價值判斷。只不過，價值判斷不是任意的，通過遵循形式規則、融貫性和最小損害原則，它可以達到捍衛疑難案件裁判中的依法裁判立場，同時又可以最大限度地確保司法裁判的確定性。

博士畢業后的很長一段時間里，我一直在思考到底怎么能夠把“司法中的價值判斷”這個問題研究清楚。直到2020年，我有了更多集中閱讀和思考的時間，此后陸陸續續撰寫了數篇專題式論文，基本上都收錄進了本書之中。

另外，值得一提的是，本書的核心內容與筆者博士后報告有較大的重合。博士后研究題目本來是“司法中的法理”，后來出于偷懶的緣故，慢慢靠向了“司法中價值判斷的法理”。這么做并不是沒有理由。考慮到，司法中法理和情理的密切關聯，在疑難案件中僅靠法律規定有時無法獲得令人滿意的裁判結果，法官還需要依靠法理或情理補充、矯正既有法律之缺陷。但是，法理或情理僅靠自身無法直接發揮作用，需要借助于價值判斷這個重要的橋梁或媒介。如此一來，就在“司法中的法理”與“司法中的價值判斷”之間架通了橋梁。

雖然，我嘗試從多個維度切入價值判斷的研究，但不得不說，這個議題確實宏大、艱深，我充其量只不過是窺視了它的冰山一角。還有很多未盡的議題，期許學界同仁一起并進探索。比如，在原來的寫作計劃中，我特別想研究一下“個人的價值（觀）對司法裁判會產生何種影響”，一個人內心的高度個人化的價值觀，如何能夠客觀地揭示或呈現出來，絕非一件易事，只好暫時作罷，待將來條件成熟再繼續補充研究。

本書八章內容都曾在學術期刊上發表，第一章“法教義學視野下的司法價值判斷”發表于《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第6期，第二章“司法中的社會科學判斷”發表于《法制與社會發展》2021年第2期，第三章“后果導向的司法價值判斷”發表于《學術界》2023年第8期，第四章“后果判斷的規范化改造”發表于《比較法研究》2022年第4期，第五章“后果主義裁判的限制標準”發表于《浙江大學學報（人文社會科學版）》2024年第9期，第六章“司法裁判中的道德判斷”發表于《法制與社會發展》2022年第5期，第七章“中國司法對道德關切的回應”發表于《法制與社會發展》2023年第5期，第八章“價值判斷理性限制的體系展開”發表于《法商研究》2023年第3期。在此，感謝劉克毅、侯學賓、鄒秋淑、丁潔琳、黃山杉、喬楠、鄭懷宇及王虹霞等編輯老師的提攜、幫助和指導。

本書出版受到中國政法大學后期資助項目的支持，感謝學?？蒲刑幍念I導和同事提供的重要保障。

書稿的主體部分曾用作吉林大學博士后出站工作報告，感謝博士后導師張文顯教授對我的悉心指導和幫助。感謝孫笑俠教授、尹奎杰教授、錢大軍教授和朱振教授等答辯專家提出的寶貴意見，促使我進一步處理和思考很多細節問題。

感謝中國政法大學出版社的馮琰老師，這是我們的第二次合作，她的專業和敬業精神，既避免了書中很多不必要的錯誤，同時又減輕了我的工作負擔，和她共事十分愉快。感謝我的同鄉學長田雷教授不棄，支持將本書納入他主持的“雅理中國”文叢，并對書名的表達提出了特別好的建議。

我的博士生肖毅、秦朝陽細致閱讀過書稿，并指出書中存在的問題，同時向他們表示感謝。此外，需要感謝的人還有很多，無法一一羅列名字。離開了他們的關心和幫助，本書不可能出版。

筆者自知能力有限，書中缺漏在所難免，還請各位方家不吝賜教！

2024年10月12日深夜

于德國弗萊堡馬普研究所

內容來源：第三編輯部

編校排版：信息中心

審核簽發：社辦