返還法述略

AN INTRODUCTION TO THE LAW OF

RESTITUTION

作者：(英) 彼得·伯克斯 著

譯者：唐超 譯

ISBN：978-7-5764-1670-1

定價：135 元

2024年11月出版

作者簡介

彼得?伯克斯（Peter Birks，1941—2004） 先后受業于牛津三一學院、倫敦大學學院。1989年當選英國國家學術院會員，任牛津萬靈學院研究員，并掌牛津大學民法欽定教授講席至逝世。2002—2003年度擔任法學家協會會長。《英國私法》首任主編。過去半個多世紀英國返還法研究取得卓越進展的關鍵人物。

譯者簡介

唐超汕頭大學法學院副教授。譯有[英]馬克?施陶赫：《英國與德國的醫療過失法比較研究》，法律出版社2012年版；[美]梅爾曼等：《以往與來者——美國衛生法學五十年》，中國政法大學出版社2012年版；歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（獨譯第七卷不當得利），法律出版社2014年版；[法]西蒙?泰勒：《醫療事故責任與救濟：英法比較研究》，中國政法大學出版社2018年版。編譯《世界各國患者權利立法匯編》，中國政法大學出版社2016年版。

內容簡介

返還法已日趨發展成為合同法、侵權法以外的英美債法的第三大法域。伴隨著返還法的獨立地位獲得認可，英美債法體系從傳統的合同法、侵權法的二分格局，發展為合同法、侵權法和返還法三足鼎立的新局面。本書代表了普通法世界中制定返還法的比較復雜的嘗試，其目的和具體工作都具有開創性，是分析法學的經典著作，可為我國民法學者研習、借鑒英國返還法理論與實踐提供豐富的參考資料。

在本書中，作者提出以下五項主張：

第一，區分原告得到救濟的兩種不同度量標準。其一，通常標準為“受領價值”。確定被告受領的價值，不考慮其是否仍然持有該價值或者任何代表該價值之物。其二，例外標準為“幸存價值”。確定被告受領的價值還剩下多少，要借助所謂“追蹤法”。區分這兩種度量標準，重要意義遠逾區分對人權性質的返還權利與財產權性質的返還權利。

第二，區分那些產生返還法律效果的法律事實，主要是比較構成不法行為的法律事實與不構成不法行為的法律事實。在不構成不法行為的法律事實當中，返還原因可能發生在原告一邊，也可能發生在被告一邊，還可能與雙方都無關。

第三，不管什么法律主題，若是滿篇滿紙充斥著擬制、視為、未經解釋的類比這樣的語言，也就無法理性地組織法律素材、睿智地適用法律規則。是以必須杜絕諸如“準契約”“推定信托”這樣的術語，除非能證明這些術語可以起到必要的作用，并且這樣的擬制很容易識別，顯而易見無害于理解。

第四，在契約法領域，所有法律人都知曉并共享同樣的分析模式，從而能夠快速通過各個考察階段（契約的訂立、無效因素、違約、救濟）。返還法也必須擁有這么一套穩定的大問題，以使一切難題皆得拆解并安排入獨立的考察階段。本書因此提出五個大問題：被告是否得利？若是，是否系通過犧牲原告而得利？若是，是否有任何要求產生返還法律效果的因素存在？若是，是否有返還法律效果仍被阻卻的任何事由存在？原告應依何種度量標準要求返還？

第五，指向金錢的返還請求與指向其他標的的返還請求存在著完美理論對稱。不管被告取得的利益形態如何，返還事由都一致。然而，縱使有正當返還事由，要求返還非金錢利益的原告卻更少勝訴，因為此時往往不能像在被告受領金錢的情形下那樣毫不含糊地證明被告確實得利。

基于以上主張，本書共分十二章。其中，第一章第四章探討什么是返還法，第五章至第八章討論各種返還事由的模式：第一章對民法中的“不當得利”和“返還”進行定義；第二章探討返還法與債法、財產法的關系，特別是與產生抽象法律現象的法律事實之間的關系；第三章對兩種返還標準進行區分，即基于受領價值的返還與基于幸存價值的返還；第四章簡要描述返還法的內部體系；第五章從理論和實踐兩個層面具體分析不當得利的判斷標準以及什么是“通過犧牲原告而得利”；第六章和第七章對“意思無效”和“意思附限制條件”這兩個屬于非自愿轉移范疇的返還依據進行解析；第八章對使得利成為“不當得利”的第二類因素進行解析，即對“自由接受”因素進行理論和實踐解讀。第九章和第十章對屬于“其他”范疇的返還依據進行分析，包括政策因素、不法行為等。第十一章對“依幸存得利返還標準”進行具體分析。第十二章考察對返還不當得利請求的六類抗辯事由，具體包括禁反言、境況變更、逆反還不能、不法性、無能力、善意購買。

精彩書摘：返還的定義

小孩子很快就懂得，一旦將自己的玩具拱手送人，即難指望物歸原主。父母擔心寵壞孩子，也不會對孩子的事務橫加干涉，除非索還并非出于任性無常。對成人間的事務，法院亦持有別無二致的簡單規則：一方當事人將某種價值讓與他人，縱未得到任何回報，亦不能要回。 他方當事人于保有其所受領者自有利益在，要排除這種利益，必須有強大到足以與維護交易安全兼容共存的正當理由。設你向我支付了500英鎊，要索回這筆錢，不能僅僅因為你改變了想法，你得證明最初的給付系出于錯誤。如此，對錯誤給予救濟的動因即足以與安全利益相頡頏。為求得利益平衡，要考察錯誤的性質如何，若結論有利于你，我就只能原數奉還。是以，在維護交易安全的前提下，對錯誤給付的受領構成了產生返還效果的法律事實的適例。常見情形如，保險公司錯誤地認為保險事故發生（支付保險費用就是預防此類事故），或者失效的保險單事實上得到認可，一旦基于此類錯誤為給付，即生返還效果。就這個主題下的任何工作而言，首要任務就是組織并理解產生返還效果的全部事實類型。

前段末句讓人看清楚，“返還”語詞本身并不指稱法律事實。亦即，返還不表示產生法律后果的單一事實或者事實集合。在此有別于“契約”“侵權行為”。若是“信托”一詞用來指稱創立信托的行為，而非因此產生的信托法律關系，那么亦不同于“信托”。“返還”身屬指稱法律效果而非法律事實的術語序列。“賠償、懲罰、返還，其他”序齒排班、蔚為整齊，“契約、侵權、返還，其他”則否。但凡訓練有素的法律人都不會以為“賠償”與“侵權”乃是彼此排斥的對立關系，例如，說“本件訴訟為賠償訴訟，而非侵權訴訟”，邏輯上的荒謬顯而易見。賠償之于侵權正如食肉動物之于流血，并非完全對立。在類似的句子里，若拿“返還”替換“賠償”，邏輯上的危險并無兩樣。“本件訴訟為返還訴訟，而非侵權訴訟”，這一陳述是在法律后果與法律事實之間論說涇渭。只是極偶然的，“侵權”事實果真并不產生“返還”效果，才算是言之成理。

法律人總是不由自主地使用這種危險的表達，造成麻煩的根源在于，正如錯誤給付這樣的典型例證，產生返還效果的大多數法律事實既非契約，亦非不法行為。從總體上把握產生返還效果的法律事實類型的主要益處在于，在法律人如今已相當熟稔的契約與侵權領域之外，描繪出一幅相對未知土地的地圖，情形大抵如此。是以，說返還法的使命之一即為增加一個與契約及侵權既相輔相成又各擅勝場的新范疇，總歸有幾分道理。然而，縱使返還與契約、侵權實際上全無交集，為了前句所說目標，偏要冒風險，不顧混淆地將不同序列里的術語強拉硬扯到一起，總是愚蠢的。

出了法律領域，“返還”并非常用語詞，更多的用法是“恢復原狀”（restoration），兩者含義大致相當且時常互為替換。既得說將某物或某人恢復至先前的狀態，亦得說將某物返還某人。這兩種用法彼此滲透影響，但明辨差異尤關緊要。本書僅在第二種意義上使用“返還”術語，第一種用法在這里只會導致混亂。規劃當局得發文稱：“茲許可開挖特定地塊，然首要條件為，嗣后應將之恢復至先前的可耕作狀態。”而政府得宣布：“政府將在金錢力所能及的范圍內，確保災難的每位受害者得到充分補償。”這些例子表明，“返還”在第一種意義上使用時，并不意味著那個應為恢復原狀之人曾經取得任何現在應予交出之物，而僅僅意指，接受修復之物或人遭受了需要彌補的損失或損害。這與第二種用法有云泥之別：返還非指使某人或某物恢復至其先前狀態，而是指將某物歸還某人，應為返還之人已取得該物總是不言自明的。“那個對老邁東家任意欺凌的管事面臨著東家代理人提起的返還訴訟”，此句雖未明言，但推測可知，老東家于忍氣吞聲之中不少財物被巧取豪奪。哪怕應為返還之人到底是誰并未提及，受領人必須交出其所受領之物這個意思同樣不言自明，例如“法院應命令返還錯誤給付”，或者“想法的改變不構成請求返還禮物的正當理由”。

對“返還”的第一種用法務必保持警惕、束之高閣，蓋此種意義上的“返還”與“賠償”原無兩樣。設受托人管理不善，致信托財產價值貶損，面臨受益人要求其彌補損失的訴訟，此類衡平法上的訴訟近來即被稱為“返還之訴”。但這并非本書所要討論的返還請求，否則就會發現很難說明白，比如過失侵權，何以要將之排除在外。普通法上針對粗心機車騎士提出的訴訟請求，亦旨在使受害人恢復到其原初狀態，若不對彌補損失與返還收益加以區分，那亦得稱作“返還”。而本書所關注者僅為第二種意義上的“返還”，即交出/讓與收益，而非彌補損失。

將注意力集中于返還的此種意義，即總是指將某物交于他人，也就假定了應為返還之人事前已受領該物，遂得提出如下簡明定義：返還是使某人將某物歸還于他人的法律效果（Restitution is the response consists in causing one person to give back something to another）。這個定義立足于返還一詞的通常含義，但將其他用法刈刪斫削。如此又過于簡略，故需再作調整。原因在于，返還法所欲裒集整理的素材在以返還命名之前，早已歷經年深日久的發展，若不對其定義細加切磋琢磨，即難以將所欲規制的訴訟標的衽扱囊括。

需調整者計有五點，有些一目了然、簡便易行，有些則否。這些調整都極緊要，但總得等本書導論性質的三章告一段落，方能將其重要性看個清楚明白……

（摘自《返還法述略》第一章第一節，為閱讀方便，省去原文注釋及譯者注，謹此說明。）

目 錄

引論 1

第一節 返還法：體系待定 1

第二節 戈夫與瓊斯：分而后合 3

第三節 五點關鍵 6

第一章 定義 9

第一節 打磨“返還” 9

第二節 返還與不當得利 17

第三節 不得不當得利的原則 23

第四節 防止不當得利的三種模式 25

第五節 小結 26

第二章 辨異 28

第一節 債法中的返還 28

一、返還與準契約 29

二、返還、侵權及其他不法行為 39

三、返還與契約 44

四、返還與其他雜項事實 48

第二節 財產法中的返還 48

一、所有權性質的權利與針對特定人的權利 49

二、非返還性質的對物權 50

三、對物權的分類：基于法律事實 52

四、反復發生的困難 70

第三節 相關法律門類下的返還 74

第三章 法律手段與返還標準 76

第一節 第一種返還標準下的法律手段 78

第二節 第二種返還標準下的法律手段 84

一、對人權與第二種返還標準 86

二、所有權性質的權利與第二種返還標準 88

三、通過代位返還 94

第四章 返還法的內部體系 99

第五章 通過犧牲原告而得利 108

第一節 得利 108

一、主觀貶值 108

二、得利的三項判斷標準 113

三、另外四點 126

第二節 通過犧牲原告 129

第六章 非自愿轉移Ⅰ：意思無效 137

第一節 不知 137

一、不知與攔截減損 139

二、不知與實物利益 142

第二節 錯誤 143

一、自發的錯誤 143

二、誘發的錯誤 163

第三節 強迫 168

一、脅迫 169

二、真實不當影響 179

三、法律強迫 181

四、道德強迫 189

五、情勢強迫 197

第四節 不平等 198

一、易受傷害的關系 199

二、易受剝削的交易 202

三、個人不利處境 210

第七章 非自愿轉移Ⅱ：意思附限制條件 214

第一節 四個謬誤 216

一、契約對價 216

二、種與屬 217

三、僅僅關注金錢 220

四、排除違約當事人 227

第二節 完全無效的要件 234

一、為何必須完全無效？234

二、何者構成完全無效？237

第三節 立法改革 240

一、1943年《法律改革法（履約受挫）》 240

二、1870年《比例分配法》 248

三、1979年《動產買賣法》第30條第1款 249

四、法律委員會的建議 249

第八章 自由接受 255

第一節 以自由接受為依據的理由 256

第二節 自由接受的發展 257

一、契約解釋路徑 258

二、放棄契約解釋 260

三、衡平法上的平行規則 266

第三節 自由接受的要件 269

一、拒絕的機會 270

二、知道并非無償的意思 271

三、忽視拒絕機會 272

第四節 三個困難的主題 275

一、自由接受與契約 275

二、自由接受與清償他人債務 277

三、衡平法上救濟的不確定性 279

第九章 政策推動的返還：各式案例 283

第一節無議會則不納稅 283

第二節遏抑不法行為 288

第三節鼓勵海上救助 292

第四節 保護債權人及投資人 296

第五節 消滅異常結果 299

第十章 因不法行為而生的返還 302

第一節 放棄侵權之訴 303

一、不當得利中的替代分析路徑 304

二、消滅不法的追認 304

三、因不法行為而生的返還 305

第二節 產生返還效果的不法行為 307

一、初步難題 308

二、三個標準 315

三、若干特別不法行為 322

第三節 現實考慮 334

一、避開法律障礙 334

二、返還標準 338

第四節 術語難題 342

第十一章 返還的第二項標準 344

第一節 辨識幸存得利 344

一、基本規則 345

二、不端行為的影響 354

三、幸存得利消滅 357

第二節 對幸存得利主張權利 361

一、第一類范疇：財產權性質的權利請求 362

二、第二類范疇：針對特定人的權利請求 378

第十二章 抗辯 386

第一節 禁反言 386

一、內在于給付的陳述 387

二、附隨于給付的陳述 389

三、不利益的信賴 391

四、兩個難點 393

第二節 境況變更 394

一、第二種返還標準下的權利請求 395

二、第一種返還標準下的權利請求 396

第三節 逆返還不可能 399

第四節 不法性 407

第五節 無能力 415

一、實物利益 416

二、受領金錢 419

第六節 善意購買 421

一、初步看來應承擔責任的第三人 421

二、受領的第三人承擔何等責任？422

三、受贈人的地位 423

四、有償受領人的地位 425

五、第三人是否真是第三人？427

參考文獻 430

索引 435

目錄可上下滑動查看

內容來源：第四編輯部

編校排版：信息中心

審核簽發：社辦