作者：何國(guó)銘律師（專(zhuān)注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

員工在工作期間，出于學(xué)習(xí)或研究之目的，下載或轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息于個(gè)人電腦或郵箱，被公司指控竊取商業(yè)秘密，有不少人還認(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。筆者曾撰寫(xiě)一文專(zhuān)門(mén)探討過(guò)此類(lèi)情形，當(dāng)前對(duì)轉(zhuǎn)存行為是否應(yīng)科以刑罰，仍有較大爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為這值得探討。

有辦案人員認(rèn)為，即使員工在職期間具有查閱相關(guān)技術(shù)信息的權(quán)限，但違反公司的保密規(guī)定，轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息信息，此舉會(huì)致使技術(shù)信息脫離公司的控制，具有必被披露、被使用的可能性，無(wú)疑會(huì)致使公司的技術(shù)信息置于巨大的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，故員工的行為具有刑事可罰性。為了能將上述行為定性為侵犯商業(yè)秘密，不少辦案人員會(huì)將之認(rèn)定為“非法獲取”，甚者，將之認(rèn)定為“盜竊”商業(yè)秘密。

怎么去理解盜竊？司法解釋的規(guī)定是采取非法手段未經(jīng)授權(quán)或者是超越授權(quán)授權(quán)的方式獲取商業(yè)秘密。刑法之所以在被告人沒(méi)有使用技術(shù)信息的情況下，在沒(méi)有侵占權(quán)利人的市場(chǎng)份額的情況下，像這種盜竊行為認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的行為，是基于行為本身屬于比較嚴(yán)重的侵權(quán)型行為，被告人的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，主觀心態(tài)卑劣，所以才把此類(lèi)并未給被害人造成實(shí)際損失的行為認(rèn)定為犯罪行為。

刊登于《人民司法》2020年第34期，由最高人民法院的林廣海、許常海法官所撰寫(xiě)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返睦斫馀c適用就明確提到“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的前提是，行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項(xiàng)商業(yè)秘密，以區(qū)別于刑法第二百一十九條第一款第 ( 三 ) 項(xiàng)規(guī)定的違約侵犯商業(yè)秘密的行為。行為人合法正當(dāng)獲取商業(yè)秘密后違反保密義務(wù)侵犯商業(yè)秘密，屬于刑法第二百一十九條第一款第 ( 三 ) 項(xiàng)規(guī)定的行為，而不屬于該條款第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形。例如，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工參與了商業(yè)秘密研發(fā)或者因日常工作使用而知悉該項(xiàng)商業(yè)秘密，獲取行為是合法正當(dāng)?shù)模溥`反保密協(xié)議擅自復(fù)制商業(yè)秘密的行為，不屬于刑法第二百一十九條第一款第 ( 一 )項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)手段的情形。”因此，若員工在職期間是有相應(yīng)權(quán)限知悉或持有該商業(yè)秘密的，那么其違反公司的保密規(guī)定，亦不能認(rèn)定為“非法獲取”中的“盜竊”行為，而應(yīng)認(rèn)定為違約侵犯商業(yè)秘密的行為，若將此行為認(rèn)定為“盜竊”，實(shí)則是對(duì)不正當(dāng)獲取行為之范圍不當(dāng)擴(kuò)張，無(wú)疑違反罪行法定原則。

以盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為往往更加隱蔽、卑劣，權(quán)利人難以通過(guò)正常途徑予以防范，社會(huì)危害性高于違反保密約定或者保密要求濫用商業(yè)秘密的行為，確實(shí)應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)打擊和防范。但被告人在職期間出于研究、工作、學(xué)習(xí)需要而轉(zhuǎn)存公司的商業(yè)秘密，其行為與為非法獲取商業(yè)秘密，采用偷拍偷錄、復(fù)印記錄或者未經(jīng)授權(quán)、超越授權(quán)進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)拷貝、下載等方式秘密竊取的方式有所不同，其不應(yīng)認(rèn)定為“盜竊”行為。被告人下載有查閱權(quán)限的技術(shù)資料，即使其違反了公司的保密規(guī)定，就行為性質(zhì)而言，遠(yuǎn)未達(dá)到與盜竊、利誘、脅迫行為的相當(dāng)社會(huì)危害性。從主觀惡性上來(lái)說(shuō)，被告人的犯罪目的或犯罪動(dòng)機(jī)并不卑劣，并非是出于非法目的，并非為牟利，在獲取后使用或轉(zhuǎn)賣(mài)獲利，或?yàn)閳?bào)復(fù)被害人，預(yù)備將涉訴技術(shù)材料向公眾披露等。被告人以學(xué)習(xí)、研究為目的，將涉訴材料轉(zhuǎn)存，其客觀行為與主觀意愿僅有違約屬性，并不能認(rèn)定具有侵權(quán)的性質(zhì)。

有人會(huì)提出觀點(diǎn)，認(rèn)為A私自轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息會(huì)致使該信息處于被泄露、被披露的風(fēng)險(xiǎn)，所導(dǎo)致的后果可能會(huì)更嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，在評(píng)價(jià)某個(gè)行為時(shí)，只能以當(dāng)前行為的狀態(tài)作評(píng)判，而不能作預(yù)設(shè)性、假設(shè)性推測(cè)。以刑法理論來(lái)說(shuō)，這需要判斷侵犯商業(yè)秘密罪是危險(xiǎn)犯，還是實(shí)害犯，具體的危險(xiǎn)犯，還是抽象危險(xiǎn)犯。若將轉(zhuǎn)存行為認(rèn)定為犯罪，那么實(shí)則是支持了侵犯商業(yè)秘密罪為危險(xiǎn)犯。盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是危險(xiǎn)犯，根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí)，便成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪。但事實(shí)上，企業(yè)的技術(shù)信息的被使用、披露，是否達(dá)到了與槍支、彈藥一般的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，這個(gè)值得琢磨。更一步來(lái)說(shuō)，若該技術(shù)信息真的被泄露，即技術(shù)信息被公眾所知悉，缺乏成為商業(yè)秘密的權(quán)利基礎(chǔ)，那么被告人之行為應(yīng)定性為披露型侵犯商業(yè)秘密行為，應(yīng)以該技術(shù)信息的商業(yè)價(jià)值計(jì)算損失，而非以許可使用費(fèi)計(jì)算。

若將轉(zhuǎn)存行為認(rèn)定為“盜竊”，這會(huì)存在一個(gè)謬論。此類(lèi)案件的損失金額多以虛擬許可使用費(fèi)計(jì)算損失金額，絕大多數(shù)案件而言，其評(píng)估的虛擬許可使用費(fèi)動(dòng)輒成百上千萬(wàn)。這就意味被告人要被判處的刑罰會(huì)較重。但是，在被告人主觀惡性較低，客觀上并未牟利，被害人的產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并未降低，市場(chǎng)份額并未減少的情況下，以評(píng)估的、虛擬的費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)被告人科以重罰，并不合理。

舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，A與B均是甲公司的高級(jí)工程師，兩人參與某項(xiàng)目的研發(fā)，A為了在下班時(shí)間也能查閱項(xiàng)目信息，更快地突破項(xiàng)目的難題，私自將項(xiàng)目的技術(shù)信息下載到個(gè)人的郵箱。B離職后，到競(jìng)業(yè)對(duì)手C企業(yè)，使用該項(xiàng)目中的技術(shù)信息生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品，獲利200萬(wàn)元。甲公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后，經(jīng)評(píng)估，涉案項(xiàng)目的技術(shù)信息虛擬許可使用費(fèi)為500萬(wàn)。鑒于B并未私自下載技術(shù)信息，而是憑以往的工作記錄，將技術(shù)信息交由C企業(yè)使用，故B之行為屬于違約型侵犯商業(yè)秘密，其法定刑在三年以下有期徒刑。若將A之轉(zhuǎn)存行為認(rèn)定為“盜竊”型的非法獲取行為，基于虛擬許可使用費(fèi)為500萬(wàn)元，則其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。依常理來(lái)看，B的主觀惡性與行為危害性顯然要高于A，但在刑罰上卻要輕于A。可見(jiàn)，把A的行為認(rèn)定為“盜竊”行為不妥當(dāng)。

從以許可使用費(fèi)作為評(píng)價(jià)不正當(dāng)獲取型侵犯商業(yè)秘密行為的損失金額之計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，亦可反證轉(zhuǎn)存行為并非“盜竊”行為。以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密后，因未將商業(yè)秘密用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其并未給被害人造成實(shí)際損失，但鑒于以盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為往往更加隱蔽、卑劣，社會(huì)危害性高于違反保密約定或者保密要求濫用商業(yè)秘密的行為，法律應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)打擊和防范，所以通過(guò)不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，實(shí)際上節(jié)省了正常情況下獲取商業(yè)秘密本應(yīng)支付的許可使用費(fèi)，這部分許可使用費(fèi)正是權(quán)利人應(yīng)當(dāng)收取而未能收取的，屬于遭受的損失。由不知曉到知曉，獲知技術(shù)信息需要支付費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用可評(píng)價(jià)為“合理的許可使用費(fèi)”，這是為什么以合理的許可使用費(fèi)計(jì)算損失的邏輯。在轉(zhuǎn)存行為中，被告人具有獲知全部技術(shù)信息的權(quán)限，在轉(zhuǎn)存行為發(fā)生之前，被告人早能獲取全部的技術(shù)信息內(nèi)容。因此，以合理許可使用費(fèi)作為評(píng)價(jià)獲知該技術(shù)信息的費(fèi)用，實(shí)則不符合上述計(jì)算損失之邏輯。

勞資關(guān)系中，勞動(dòng)者與雇主相比，兩者的地位是不平等的，公司肯定是要強(qiáng)于員工，員工是處于弱勢(shì)，所以天平是往資方傾斜的。國(guó)家在制定法律時(shí)，考慮到保護(hù)勞動(dòng)者的緣故，適當(dāng)?shù)亟o處于弱勢(shì)的勞動(dòng)者以籌碼，以使得勞資處于同等地位來(lái)對(duì)抗。站在這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，刑法應(yīng)當(dāng)要對(duì)雇主的權(quán)利有所限制，對(duì)處于弱勢(shì)的勞動(dòng)者有所保護(hù)，將一種違反保密協(xié)議的違約行為，認(rèn)定為非法獲取的“盜竊”行為，這是極不合理的，也有悖《刑法》的謙抑性。

筆者認(rèn)為，合法正當(dāng)獲知商業(yè)秘密后，違反保密義務(wù)，轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息，屬于違約型侵犯商業(yè)秘密，不屬于刑法第二百一十九條第一款第 ( 一 ) 項(xiàng)規(guī)定的以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。而根據(jù)刑法第二百一十九條的相關(guān)規(guī)定，違約型侵犯商業(yè)秘密的只有存在披露、使用或者允許他人使用相關(guān)商業(yè)秘密行為的才入罪。對(duì)于違約型侵犯商業(yè)秘密的情形，鑒于該情形下行為人對(duì)商業(yè)秘密的占有是合法正當(dāng)?shù)模^盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為而言社會(huì)危害性相對(duì)較小。造成的損失按照行為人使用商業(yè)秘密造成權(quán)利人銷(xiāo)售利潤(rùn)的損失計(jì)算，而不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)或者商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值作為認(rèn)定損失的依據(jù)。

根據(jù)《知產(chǎn)刑案司法解釋三》的規(guī)定，對(duì)于違約型行為，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷(xiāo)售利潤(rùn)的損失確定，若被告人違反權(quán)利人的保密規(guī)定，但尚未對(duì)外披露、使用即被抓獲歸案，不能認(rèn)定被告人的行為已經(jīng)給權(quán)利人的銷(xiāo)售利潤(rùn)造成損失，因此不能入罪。與此同時(shí)，根據(jù)《知產(chǎn)刑案司法解釋三》第五條規(guī)定“商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對(duì)商業(yè)運(yùn)營(yíng)、商業(yè)計(jì)劃的損失或者重新恢復(fù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補(bǔ)救費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)計(jì)入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失。”由此可見(jiàn)，亦要考慮所謂的“補(bǔ)救費(fèi)用”是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。

既然不能認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密，那么該如何對(duì)此規(guī)制呢？假如被告人是正當(dāng)或知道這一項(xiàng)技術(shù)信息的，盡管他違反了保密義務(wù)，也不能夠認(rèn)定為盜竊行為，而是一種違約行為。如果被告人事后沒(méi)有去使用，或者說(shuō)也沒(méi)有允許其他人去使用的，也不能夠認(rèn)為他不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。目前我們國(guó)家在強(qiáng)調(diào)對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，強(qiáng)調(diào)要提高保護(hù)意識(shí)，但是侵犯商業(yè)秘密罪的邊界它也不是可以無(wú)限擴(kuò)展的。辦案機(jī)關(guān)不能夠肆意在員工單純轉(zhuǎn)存商業(yè)秘密的行為，過(guò)大解釋為盜竊行為本身不太符合法理。如果轉(zhuǎn)存行為是違反了公司的保密約定的，那在民事領(lǐng)域上可以按民事違約的行為來(lái)追究他的民事責(zé)任。