隨著社會主義市場經濟的快速發展，企業內部關鍵崗位人員利用職務便利謀取私利、損害企業利益的手段方式更加隱蔽狡猾和多樣化。在企業運營中，企業員工利用第三方公司截留企業利潤的手法很典型，通常表現為企業員工（尤其為銷售、采購等業務崗的員工）利用職務便利，在所屬企業采購或者經銷業務過程中，將自己實際掌控的第三方公司引入交易環節中，充當采購中間環節或者銷售代理商，并從中賺取差價。該行為嚴重損害了企業利益，但由于其并未給企業造成實際經濟損失，而是侵害了企業的預期利益，再加上其行為手段通常結合了利用職務便利、欺騙隱瞞等方式，所以司法實踐中對該類行為如何定性、歸責具有較大爭議。但隨著近兩年，各典型案例的發布以及刑修十二和新公司法的出臺，司法實踐中對該類行為的定性逐漸明確，筆者將結合經辦案例，對民營企業員工利用第三方公司截留企業利潤的行為進行討論。

一、該行為或涉嫌職務侵占罪

2022年5月5日，最高檢發布辦理民營企業職務侵占犯罪典型案例，其中明確虛增交易環節，以“低買高賣”賺取差價的方式侵占公司財產的行為構成職務侵占罪。需注意，若構成職務侵占罪，重點在“虛增”，而虛增的交易環節通常存在以下特點： 其一，該中間環節不是在經營中自然產生，而是行為人事先設定或事后人為增加進去的； 其二，該中間環節不是必須的，相反具有客觀多余性； 其三，該中間環節由行為人實際控制，但表面通常會安排親屬、朋友等無關人員作為負責人。 其四，中間環節的運作依賴行為人的職務便利中，即其實際業務經營活動由行為人具體職務范圍所決定。 此為“虛設中間交易環節型”職務侵占。

二、該行為或涉嫌非法經營同類營業罪

實踐中，非法經營同類營業的行為形態主要有橫向競爭關系和縱向利益沖突關系兩種類型。其中縱向利益沖突關系，是指公司董監高利用職務便利，將其所在公司銷售、采購業務的商業機會交給經營同類營業的兼營公司經營，兼營公司獲取屬于其任職公司的經營利潤，由于該行為是通過獲取購銷差價來獲取非法利益的，所以實踐中將之稱為獲取購銷差價的非法經營同類營業行為。 新公司法 第一百八十四條規定，董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。 刑修十二 將原非法經營同類營業罪的主體增加為“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員”。 因此，自新法出臺后，民營企業董監高若違反法律法規實施經營同類營業行為，則有可能構成非法經營同類營業罪。 需注意，該行為主體限定為董監高； 若普通員工實施上述行為，則不能以該罪對其追責。

三、如何區分職務侵占與非法經營同類營業罪

虛增交易環節型職務侵占與獲取購銷差價的非法經營同類營業行為都是利用第三方公司來截留公司利潤，二者雖在表現形式上有一定相似之處，但有本質區別，筆者經類案檢索，總結如下：

1.行為人控制的公司與其任職的公司之間是否存在平等競爭關系

同類營業行為中，需行為人的經營行為與所任職單位的經營行為存在市場機會、價格等橫向競爭或者縱向競爭關系，即行為搶占了本單位平等的商業機會。 而職務侵占行為中，并不存在競爭關系，即行為人控制的公司完全沒有與其任職公司競爭的可能性。

2.行為人控制的公司是否具備實際經營能力

同類營業中，行為人控制的公司本身具備實際經營能力，即有投資、經營場所、經營人員等必備經營條件，能夠正常進行采購、供貨等經營事項。 而職務侵占中，行為人控制的公司則不具備開展實體經營的條件，也無經營能力。

3.行為人是否需要承擔經營風險

同類營業中，行為人有虧損的可能，需要承擔經營風險。 而職務侵占中，行為人系純獲利、不存在虧損可能或虧損可能性極小，其無需承擔經營風險。

4.行為人的獲利是否基于經營行為本身

同類營業中，行為人獲利系基于經營行為。 而職務侵占中，行為人的獲利來源于截留任職公司的利潤。

四、以案說法

2018年3月1日，王某入職A公司擔任銷售職務，負責銷售某包裝袋，該包裝袋在中國大陸僅有A公司獲得授權可銷售。2022年7月7日，王某被A公司解雇。在王某擔任A公司銷售期間，其于2018年12月22日注冊成立B公司，于2019年1月30日成立C公司，以上B公司和C公司的實際控制人均為王某。王某在A公司任職期間，利用銷售專員的職務便利，在接到外來客戶擬向A公司采購貨物的訂單時，以從B公司倉庫購買可以節約時間和成本等虛假理由，將訂單占為其實際控制的B公司所有，并利用其銷售職務便利使C公司能夠從A公司低價購買貨物，隨后通過B公司以較高的價格轉賣給客戶，通過“低買高賣”賺取差價，經統計，王某以上述方式賺取差價合計約430萬元人民幣。期間王某在其實際控制的B公司與外來客戶的交易過程中多次偽造并使用A公司的虛假授權委托書、虛假代理銷售授權書等，并在報價單等往來文書中冒用A公司名稱、logo等。

本案中，王某的行為該如何評價？

筆者認為：王某涉嫌職務侵占罪，而不是非法經營同類營業罪。理由如下：

1. B公司不具備與A公司競爭的可能性

上述案件中，客戶公司已經確定就是要購買該特定品牌的包裝袋，A公司作為在中國大陸唯一授權的代理商，客戶公司與A公司的交易機會是確定的，不存在其他供貨商“競爭”的可能，B公司不具備與A公司競爭的可能性，B公司的介入不是與A公司“競爭”的結果。王某的行為符合職務侵占。

2. B、C公司不具備實際經營能力

上述案件中，其一，B公司和C公司的相關人員均系掛名，實際不任職，所有業務均由王某一人進行， B、C公司不具備開展經營活動所需的最低限度的組織機構。其二，王某從未向B、C公司投入資金，且C公司向A公司購買包裝袋的資金全部來自客戶公司支付給B公司的貨款，王某無投資也無墊資。其三，B、C公司并無其他自身業務，其所能進行的業務完全受限于王某在A公司的職務范圍。故王某控制的B、C公司都不具備實際經營能力。

3.王某的獲利系截取A公司的必得利益，而非基于經營獲利

上述案件中，王某不出資，系“零成本”投入，且無需自墊資金、無資金虧損風險，同時由于C公司向A公司購買包裝袋的數量系根據客戶公司向B公司下訂單數量而決定，并非其先行購買貨物再想辦法出售，王某無囤貨壓力和風險。故王某無需承擔經營風險。顯然上述案件中，王某的獲利系截取A公司的必得利益。

綜上，律師認為王某的行為構成職務侵占罪，后律師協助A公司向公安機關報案，最終檢察院以職務侵占罪將王某訴至法院。

鄧欣瑋律師

泰和泰（深圳）律師事務所律師

“吾辯護”商事經濟犯罪研究中心負責人

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