導語

新公司法施行后，是否將監事會的職權全部復制到董事會審計委員會中？對這個重大現實問題處理的好壞，關涉公司治理結構和運行機制能否實現平穩轉換，究竟該如何權衡利弊、穩妥行事呢？

文/徐登峰 鞏寧峰

董事會審計委員會由來已久。早在2002年1月，中國證監會、原國家經濟貿易委員會發布的《上市公司治理準則》規定，上市公司董事會可以設立戰略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。但是，新公司法規定的董事會審計委員會和此前上市公司董事會審計委員會并不是一回事。

新舊董事會審計委員會的差異在于新公司法以下三條規定：

第六十九條 有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。

第一百二十一條 股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。

第一百七十六條 國有獨資公司在董事會中設置由董事組成的審計委員會行使本法規定的監事會職權的，不設監事會或者監事。

新公司法施行之前，董事會審計委員會的職責僅僅是財務監督，新公司法賦予其更多的使命，將監事會的職權全部轉移到董事會審計委員會。同時，國有獨資公司強制取消監事會，有限公司和股份公司則可以取消監事會，也可以不取消監事會。

新公司法施行后，無論是上市公司還是非上市公司，都面臨著修改公司章程，充分發揮董事會審計委員會監督職能這一選擇。

職權之問：全部承接監事會？

根據新公司法第七十八條和第一百二十三條，監事會有以下四項職權（見圖）。問題是，新公司法施行后，修訂公司章程或者董事會審計委員會工作細則之時，是否將監事會的職權全部復制到董事會審計委員會中？

檢查公司財務

2002年以來，上市公司既有董事會審計委員會，又有監事會，兩者都有“檢查公司財務”的職權。2024年7月1日起施行的新公司法，在制度設計上允許將監事會的“檢查公司財務”等職權全部賦予董事會審計委員會，同時取消監事會。

理論上，董事會審計委員會對公司進行財務監督比監事會更加專業、更加有力、更加讓人放心。但實踐中，很多上市公司的審計委員會并未切實履行財務監督職責。中國證監會2023年3月發布《2022年證監稽查20起典型違法案例》，在“永拓所未勤勉盡責案”中，審計機構“走過場”，未對公司業務管理系統實施相應審計程序，并且在風險識別與評估程序、內控測試審計程序、實質性審計程序等多個環節存在未勤勉盡責行為。相關違法案例反映出某些上市公司審計委員會的財務監督職能形同虛設。

因此，“檢查公司財務”的有效，不會因這一職權由監事會轉到董事會審計委員會的新公司法修訂而一勞永逸，更重要的在于“能力”與“執行”。這個道理，如同監事會的形同虛設，并非大陸法系公司治理制度設計出了問題，而是執行不到位，能力不到位。制度修改、試錯是必要的，提高能力和執行到位更為重要。

對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督

監事會對董事、高級管理人員履職行為的監督，體現在新公司法第七十八條的第二款、第三款和第六款，包括對董事、高級管理人員履職行為的監督權、糾正權與訴訟權。

如果根據新公司法加強董事會審計委員會并取消監事會，在公司章程修訂中，是否要將“對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督”這一職權明確賦予董事會審計委員會？實踐中，情況可能五花八門。如果不賦予，這一監督職權就會缺失。如果賦予，則有以下兩個問題：

第一，董事會審計委員會作為董事會的下設機構，要對董事會進行監督、糾正與訴訟，實踐中難以有效操作。“再鋒利的刀永遠砍不到刀背”，這是新公司法最具爭議之處，也是英美法系公司治理的短板和力圖改進之處。

第二，在“對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督”中，決策屬于最重要的“執行職務的行為”。問題是，此處監督的是決策過程還是決策實質？是否需要對決策實質進行監督？對于這個問題，在過去10年，筆者問詢過不少于300位監事。其中，約有三分之二的監事認為“是”，即既要監督決策過程，也要監督決策實質；剩余約三分之一的監事則認為只要監督決策過程，不需監督決策實質。對于這個新舊公司法規定模糊的地方，多數人還是傾向于監事會具有對公司決策行為（實質）的監督職權。然而，如果我們認為“是”，由于董事會審計委員會成員都是董事，這些董事一邊行使決策職權，一邊對自己進行監督，法理上似乎不順暢。

兩害相權取其輕，兩利相權取其重，筆者建議賦予。

股東會、董事會會議的提議召開、召集、主持與提案權

1.監事會的“臨時股東會會議提議召開權”

股東會會議分為定期會議和臨時會議。實踐中，定期會議在時效性上可能無法滿足瞬息萬變的市場要求，加之各股東之間難免存在利益沖突，臨時會議就顯得更為常見和重要。

新公司法第七十八條第四款明確了有限公司監事會對臨時股東會會議的“提議召開權”。而根據新公司法第一百一十三條，股份公司臨時股東會會議的提議召開權只有三種情況：單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時、董事會認為必要時、監事會提議召開時。可見，監事會的臨時股東會提議召開權不容忽視。

2.監事會的“股東會會議提案權”

新公司法第七十八條第五款，明確了監事會的“股東會會議提案權”。

公司治理之爭是殘酷的。當重大意見、重大利益出現分歧時，股東會會議是大小股東必爭的戰場。股權多元化的公司中，中小股東對于股東會會議的提案以及臨時股東會會議的提議召開都有很強的需求。因為在關鍵時刻，如果臨時股東會會議開不起來，提案進不了股東會，中小股東的聲音就難以發出。

3.監事會的“股東會會議順位召集和主持權”

提議召開權不等于召集權。股東會會議的召集順序是董事長、副董事長、過半數董事推舉的董事、監事會、代表十分之一表決權的股東。在前一個召集主體不履行或者不能履行召集職責時，后續順位的主體才可以召集。當需要召開臨時股東會會議時，相關主體履行提議召開的前置程序后，還應當按照章程約定，根據召集順序確定召集人，妥善履行通知義務，提前告知時間、地點、審議事項等內容。

監事會對股東會會議的順位召集和主持權，不僅在新公司法第七十八條監事會行使的職權中列舉，而且在第六十三條（適用有限公司）和第一百一十四條（適用股份公司）再次提到。

4.股份公司監事會的“臨時董事會會議的提議召開權”

根據新公司法第一百二十三條，代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開臨時董事會會議。不少案例表明，在大小股東出現紛爭的特殊情況下，監事會的“臨時董事會會議的提議召開權”難能可貴。

利弊權衡：金融企業、實體上市公司尤需監督

對于監事會涉及的上述四項職權，董事會審計委員會在新公司法施行后的公司章程修訂中，有三種選擇。

第一，將監事會的上述四項職權全部賦予董事會審計委員會，同時取消監事會。

董事會審計委員會是董事會的下屬專門委員會，若賦予董事會內部專門委員會提議召開股東會會議和提案的職權，會引發董事會及下屬專門委員會權責不清，導致董事會職權落空。

第二，董事會審計委員會只保留檢查公司財務的職權，同時取消監事會。

如果董事會審計委員會只保留檢查公司財務的職權，主要集中在審閱和披露財務報告、監督和評估內外部審計工作，以及決定聘任或者解聘公司財務負責人、聘用或者解聘會計師事務所三大方面，同時去掉監事會的上述四項職權，將改變公司治理中的權力結構。

有觀點認為，董事會審計委員會的監督職能是從財務角度的“單兵突破”，因此審計委員會對董事、高級管理人員履職行為的監督也應當是從財務角度切入，例如關聯交易。如果董事、高級管理人員通過與關聯方進行交易的方式，轉移利潤、輸送利益，從而損害公司和其他股東利益，那么該等關聯交易的情況可以從財務報表上進行查閱。審計委員會關注到這一事項后，可以要求董事、高級管理人員對關聯交易的必要性、定價公允性、合理性等進行解釋，從而實質上起到對董事、高級管理人員履職行為進行監督的作用。

我們認為，對那些可能求救于監事會，但不能控制股東會、董事會的中小股東來說，這種做法將是一種巨大的“損失”，將導致公司法賦予監事會的相關職權直接消失，從而剝奪了中小股東原本可以通過監事會來獲得的這些公司治理參與權。

我們認為，董事會中心主義也存在一個理論上的“硬傷”。董事會中心主義的公司治理結構將原來股東會的部分權力轉移到董事自己手中，一定程度上適應了現代社會的市場競爭環境。但是，它無法解決因所有權與控制權的分離而產生的公司代理問題。也就是說，董事會中心主義如果不能解決對董事會的監督問題，賦予其更大的權力可能給公司股東甚至利益相關者帶來更大的傷害。現在，董事會又把監事會的權力悉數收歸門下，將進一步加大這一風險。

第三，繼續保留監事會，同時保留或者不設董事會審計委員會。

保留董事會審計委員會的審計監督職能與保留監事會的監督職能并不矛盾。因為，監督是有層次的。董事會、監事會、高級管理人員都有監督職責。董事會監督總經理，總經理監督副總及以下的員工，監事會監督董事會、高級管理人員，監事會受到股東會的監督。因此，實踐中出現了審計部歸董事會、高級管理人員、監事會管理的三種情況。

我們認為，金融企業、實體上市公司既要保留監事會，又要保留董事會審計委員會。這些類型的公司風險較大，更需要監督。需要注意的是，保留監事會，同時保留董事會審計委員會，需要對兩者的職責范圍進行界定。在這種情況下，董事會審計委員會應限于負責“檢查公司財務”。

經驗借鑒：下設擴大化的聯系工作組

根據新公司法，董事會審計委員會成員必須是董事：1.有限公司中，人數無規定，全部由董事組成；2.股份公司中，3人以上，全部由董事組成，且過半數成員不得在公司擔任除董事以外的其他職務；3.無論公司類型，職工代表董事均可成為審計委員會成員。

實踐中，董事很忙，獨立董事也很忙，難以有足夠的時間和精力開展某些具體的工作。我們可以考慮在董事會審計委員會下設工作組，工作組成員不必是董事。例如，東方國際創業股份有限公司2024年2月披露的董事會審計委員會實施細則第八條顯示，“審計委員會下設由法律事務部、董事會辦公室、計劃財務部、總經理辦公室和審計工作組組成的工作組為日常辦事機構，負責日常工作聯絡和會議組織等工作。董事會辦公室負責會議的組織召開和會議記錄的存檔；工作組各成員部門負責在部門職責范圍內提供需經審計委員會審議的材料并向審計委員會報告工作，并履行相關法律法規、證券交易所相關規則及《公司章程》所要求的職責。”

這個做法值得其他上市公司借鑒，但需要配置一名強有力的董事會審計委員會主任。否則，工作可能不好開展。

應對挑戰：有效履職亟須探索與實踐

新公司法實施后，公司不僅要修訂章程，也要酌情修改董事會審計委員會的議事方式和表決程序，其間需要注意新公司法的兩個規定。

新公司法規定，董事會審計委員會的議事方式和表決程序為：1.有限公司無特殊要求；2.股份公司中實行一人一票的表決制度，所做決議應當經全體成員過半數通過。

新公司法還規定，上市公司董事會對下列事項作出決議的，應當經審計委員會全體成員過半數通過：1.聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所；2.聘任、解聘財務負責人；3.披露財務會計報告；4.國務院證券監督管理機構規定的其他事項。

一位知名法學家說過，新公司法是“中小投資者的春天，債權人的夏天，董監高的秋天，雙控人（控股股東、實際控制人）的冬天”。不管怎樣，董事會中心主義取向的新公司法施行后，董事會審計委員會的工作機制事關重大，不可不明察。

如何充分發揮董事會審計委員會的監督職能，董事會審計委員會如何有效地工作，尤其是如何落實“監事會的職責”與“董事會審計委員會的財務監督職責”之別所包含的監督職責，是新公司法實施后，各公司面臨的一個現實挑戰。回應這一挑戰，亟須有關方面“實事求是”地進行管理實踐和有效探索。

徐登峰系中國人民大學管理學博士，中國北方工業有限公司高級投資主管、連續20年擔任該公司投資評審委員會委員，兼任北斗七星股權投資管理有限公司監事會主席，是《監事會：三十年監督探索與實踐》（中國財經出版社，2022）的作者。鞏寧峰系北京海德利森科技有限公司董事長，曾榮獲2021年國家科學技術進步獎二等獎。