陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委會

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建筑行業中，建設單位因資金短缺等原因導致工程停工（或爛尾）的問題常有發生。若建設單位遲遲未有相應的復工計劃，通常的解決方案是由施工單位墊資施工；或建設單位和施工單位協商解除合同；或者是通過司法途徑解決剩余工程尾款。

在建設單位和施工單位協商解除合同的情況下，雙方能否對工程項目的后續質量責任承擔問題做出約定？能否約定免除施工單位對已施工的地基基礎工程和主體結構的質量保證責任？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2021）最高法民終1054號

2014年5月28日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由某甲公司負責施工，且對雙方的權利義務、質量與驗收、合同和價款等內容做出約定。

2015年4月12日，雙方簽訂《協議》，約定某甲公司應加大施工投入，保證項目堆煤場、防風抑塵網于2015年8月30日前全部完工。某乙公司則作出承諾，明確在2014年4月30日前支付某甲公司工程款200萬元，5月30日前再支付800萬元，后續付款按協議執行。

2015年4月21日，雙方又簽訂《補充協議》，約定工程造價約7000萬元，前期已約定工程墊資及工程款支付事項，為保證工程順利開展，2014年4月30日某乙公司再支付某甲公司200萬元，2015年5月30日前再支付800萬元……。

2015年10月9日，雙方簽訂《合同解除協議書》，約定由于某乙公司（甲方）建設資金不足無法按照合同約定支付工程款，致使合同無法履行；某乙公司的違約行為已造成工程延誤，且給某甲公司（乙方）造成了巨大的經濟損失，雙方經充分協商同意終止履行；雙方對某甲公司已完成工程及停止施工部分進行確認。……四、已完工程經驗收后，某甲公司交付某乙公司，雙方辦理交接手續。

以上工程交付后即視為合格。若第三方施工后出現任何質量問題，某甲公司不承擔任何責任。……七、本協議自某乙公司對已完工程完成結算后生效，如雙方不能有效確定工程總價，本協議不生效等”。

2016年11月7日，雙方簽訂《協議書》，就工程結算事宜達成如下協議：“一、雙方經協商確定工程總價款為6500萬元，某乙公司（甲方）已支付3453萬元，欠付某甲公司（乙方）工程款3047萬元。……

五、某甲公司承攬范圍內的工程已完工，但尚未竣工驗收，某甲公司協助該工程的竣工驗收，自相關五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內向某乙公司提交某甲公司承建完成項目的全部工程驗收資料，該協議生效后，某甲公司不再承擔保修責任。如因某甲公司不提交項目的竣工資料，某乙公司有權拒付剩余1000萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任。

六、本工程質量以建筑法、《建設工程質量管理條例》相關法律、法規的規定及雙方簽訂的《建設工程施工合同》相關條款為依據等”。該協議簽訂后，某乙公司累計支付5500萬元，尚欠1000萬元未付。

2016年11月20日，申某武向某甲公司出具《承諾書》，載明：“為保證某乙公司與貴公司簽訂的《協議書》順利履行，本人申某武自愿為某乙公司在該協議中約定的付款責任承擔連帶保證責任”。

因某甲公司與某乙公司、申某武就欠付工程款、工程質量問題產生糾紛，故某甲公司向法院提起訴訟，訴求某乙公司支付工程款、賠償違約金1446.84萬元等，申某武承擔連帶責任。

對此，某乙公司提起反訴請求，要求某甲公司賠償基礎工程及防風抑塵鋼架主體結構質量問題的整改費用等。

2018年4月25日，某乙公司向一審法院申請鑒定，申請事項：（1）對工程的防風抑塵鋼架基礎工程及防風抑塵鋼架主體結構質量問題進行司法鑒定（2）對整改費用進行司法鑒定；（3）本案的鑒定費用由被申請人承擔。

一審法院委托省建筑工程質量檢測站對案涉防塵網工程質量進行鑒定，2019年2月25日其出具《鑒定意見書》，鑒定意見，載明案涉工程有四處不合格，分別為：

（1）所測的50根混凝土柱的箍筋間距合格點率為68%，不符合《混凝土結構工程施工質量驗收規范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱箍筋間距不合格；

（2）所測的50根混凝土柱的垂直度合格點率為66%，不符合《混凝土結構工程施工質量驗收規范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱垂直度不合格；

（3）開挖的32個混凝土基礎明顯可見刷瀝青冷底子油的痕跡，未見瀝青膠泥涂層，與設計不符，判定混凝土基礎防腐做法不符合設計要求；

（4）所測的50根混凝土柱的構件截面尺寸合格點率為40%，不符合《混凝土結構工程施工質量驗收規范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱的構件截面尺寸不合格。

2020年4月，某丙設計研究院有限責任公司對青海省建筑工程質量檢測站出具的《鑒定意見書》中確定不合格的質量問題出具整改方案并對目前施工所用的鋼管尺寸及焊接工藝的安全穩定和使用壽命進行論證并出具整改方案——《結構加固設計》。

2021年6月，某丁科學研究院有限公司對《結構加固設計》所涉加固項目的工程價款進行工程造價計算，最終計算結果為“本工程造價為19802151.45元，其中基礎及柱加固3991087.63元，鋼結構加固15811063.82元。”

2020年11月3日，某甲公司自行委托第三方鑒定單位出具《安全性意見書和《專家評審意見》。

一審法院將某甲公司是否應對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任的問題，列為爭議焦點。

一審法院認為，施工單位依法應對施工的建設工程質量負責。某甲公司以2016年11月7日簽訂的《協議書》中約定“該協議生效后，乙方不再承擔保修責任”為由拒絕履行整改義務。該《協議書》雖有“該協議生效后，乙方不再承擔保修責任”的約定，但協議第六條亦約定：“本工程質量以《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》相關法律、法規的規定及甲、乙雙方簽訂的《建設工程施工合同》相關條款為依據等”內容，案涉工程驗收之前某乙公司已實際使用了該工程，使用過程中發現案涉工程部分鋼架管子開裂，貫穿性裂紋、脫落、銹蝕等，質量安全隱患顯露。

經過司法鑒定，案涉工程存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎防腐做法不符合設計要求及混凝土柱的構件截面尺寸不合格等地基基礎工程質量問題，依據《筑法》建第六十條之相關規定：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱建工解釋）第十三條的規定，某甲公司對案涉地基基礎工程存在的質量問題應承擔整改責任。

因此，一審法院判決：1、某乙公司向某甲公司支付剩余工程款及違約金；2、某甲公司內向某乙公司支付整改費用。

后，某甲公司不服一審判決結果，向最高人民法院提起上訴。

某甲公司上訴認為：經青海專家組論證，案涉工程并不影響安全性和實用性，不需要進行整改，即使需要進行加固和整改，費用也應當由某乙公司承擔。具體理由為：

1、本案合同解除的過錯方是某乙公司資金短缺，且合同約定某甲公司不再承擔任何質量責任。

2、合同約定某甲公司免除責任不違背法律禁止性規定。

3、加固整改是為了竣工驗收，非案涉工程的安全性和必要性問題。

4、案涉工程涉及擅自使用和免除施工人責任，且約定免除某甲公司責任并不違背相關法律禁止性的規定，在工程具備安全性和使用性的前提下對基礎和主體部分，某甲公司不再承擔責任也不再承擔責任。

某乙公司、申某武針對某甲公司的上訴答辯稱：某甲公司稱不承擔本案地基基礎和主體結構工程的質量整改責任，與約定及法律規定相悖，不能成立。具體理由為：

1、本案的鑒定機構均具有相應的鑒定資質，鑒定程序合法，鑒定依據充分，結論明確。某甲公司混淆了工程質量整改責任與安全性使用功能兩者的關系。某甲公司以其單方委托且未經現場勘察而做出的《安全性意見書》和《專家評審意見》主張本案工程無需整改，其不應承擔地基基礎和主體結構工程的質量整改責任，不能成立。

2、本案中，雙方約定某甲公司墊資施工，一審查明某乙公司按進度支付了工程款。

3、按照《合同解除協議書》第七條約定，《合同解除協議書》簽訂后，雙方并未確定工程總價，該協議不發生效力，施工合同未解除。某甲公司一審中未訴請解除施工合同，一審法院也未認定施工合同解除。故某甲公司以某乙公司系解除合同的過錯方為由主張免除或轉嫁地基基礎和主體結構工程的質量整改責任，不能成立。且《合同解除協議書》約定的是如果由第三方施工導致質量問題可以免責。

4、根據《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）和合同的約定，施工人對建設工程的地基基礎和主體結構質量終身負責，某甲公司認為本案工程屬于缺陷范疇，已超過缺陷責任期，并據此稱其不承擔質量責任，不能成立。

關于某甲公司應否對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任及整改費用數額如何認定問題。

最高人民法院認為，某甲公司應當承擔案涉地基基礎工程存在的質量問題并承擔整改責任。具體理由如下：1、某甲公司就案涉地基基礎工程存在的質量責任并未免除。某甲公司主張其責任已經免除的依據是《協議書》第五條，但是該《協議書》第五條約定內容為“乙方承攬范圍內的工程已經完工，但尚未竣工驗收，乙方協助該工程的竣工驗收，自相關五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗收資料，該協議生效后，乙方不再承擔保修責任。

如因乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權拒付剩余1000萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任。”依據該條約定，該《協議書》生效后，某甲公司免除的責任為“保修責任”。保修責任是施工單位在建筑工程竣工驗收后、保修期內出現的非因使用不當、第三方或者不可抗力造成的質量缺陷，承擔無條件按交付時的原貌和質量標準實施修復的責任，保修責任不同于地基基礎工程和主體結構的質量保證責任。

且《協議書》第六條也約定：“本工程質量以《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》相關法律、法規的規定及雙方簽訂的《建設工程施工合同》相關條款為依據”。《建筑法》第六十條規定：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量”，某甲公司應當對案涉地基基礎工程承擔責任。

根據本案查明的事實，案涉工程經鑒定存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎防腐做法不符合設計要求及混凝土柱的構件截面尺寸不合格等地基基礎工程問題，依照《建工解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”之規定，某甲公司應當對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任。某甲公司稱某乙公司已經免除某甲公司責任的理由，依法不能成立。

2、鑒定意見程序合法，依據充分，應予采信。經查，在本案工程未經竣工驗收的前提下，鑒定機構以驗收規范要求和設計要求對案涉工程質量進行評定，符合合同約定，不違反法律規定，某甲公司認為鑒定意見無依據的理由，依據不足，依法不能成立。

3、關于案涉工程應否先進行安全性鑒定的問題。某甲公司認為案涉工程質量問題并不影響安全性和使用性，因此不需要進行整改，在地基基礎工程整改之前應先進行安全性專項鑒定。本院認為，根據建工解釋第十三條的規定，對于地基基礎工程存在的質量問題，承包人應承擔整改責任。案涉工程地基基礎工程經鑒定確認存在不符合驗收規范要求和設計要求，該意見本身就是對工程安全性的評價，因此不論該工程短期內是否滿足使用功能，均應進行整改，否則有違建筑法第五十六條、第五十八條規定的建筑工程應當質量合格的立法規范目的。據此，一審法院對某甲公司關于對案涉質量問題是否影響工程結構安全以及是否需要加固進行鑒定的申請不予準許，依法有據，并無不當。

如前所述，因案涉工程尚未竣工驗收，對工程質量是否合格進行鑒定時，鑒定機構以驗收規范要求和設計要求對其質量進行評判符合法律規定，在此基礎上鑒定機構出具《結構加固設計》，依法有據，一審法院采信該意見，并無不當。某甲公司提交的《安全性意見書》和《專家評審意見》系單方委托其他機構出具，一審法院未予采納，并無不當。

因此，最高人民法院認定某甲公司關于“《工程造價書》缺乏安全性鑒定和加固整改的前置程序、工程量計算錯誤等上訴理由”依據不足，并判決“駁回上訴，維持原判。”

根據最高人民法院的裁判規則可知，上述案例中發包人與承包人約定的免除保修責任，不同于地基基礎工程和主體結構的質量保證責任。即便是雙方約定了免除質量保證責任，但該約定與《建筑法》第六十條“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量”之規定相違背。

通常合同約定的內容，不能超越法律強制性禁止性的規定。因此，合同的約定應當在法律的強制性和禁止性規定的范圍之內，承包方和發包方在簽訂工程合同的時候，相關的合同條款不能違反建筑法及相關法規、建工案件審理相關司法解釋、工程質量管理相關條例、工程質量驗收相關規范中的強制性要求，否則，即便是有相關的免責條款，該條款的約定也不具有法律效力。

從本案陳述的基本事實可知，發包方的資金存在較大的困難，也正是因為資金跟不上才導致停工。承包方在施工的過程中應該對發包方的支付能力有較強的敏感度，如果存在進度款拖欠嚴重的情形，應當及時根據合同約定固定相關證據，及時進行停工索賠，解除合同，否則就可能因為資金不到位而越陷越深，損失越滾越大。

但是，即便如此，千萬不能因為建設單位欠付工程進度款就降低施工的質量要求。工程質量的保證責任是以追究刑事責任為兜底，而且，從經濟角度考慮，在現實案例當中，質量維修費有可能比相關工程的造價應付工程款的尾款還要高。因為建設方拖延付款而降低質量標準，往往得不償失。

供稿：陳偉奇

通訊員：伍斯興

整理發布：商訊0668新媒體編輯部

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