陳偉奇律師

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委會(huì)

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國(guó)法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽(yáng)）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國(guó)廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問(wèn)

建筑工程領(lǐng)域中，工程項(xiàng)目施工，需要辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)建筑工程施工許可證等規(guī)劃審批手續(xù)。否則，工程項(xiàng)目不得開工，即便是開工，也會(huì)收到相關(guān)主管部門的責(zé)令停工整改通知書。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）第三條之規(guī)定，“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。”

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的工程項(xiàng)目所對(duì)應(yīng)的工程承包合同，是無(wú)效合同。如果項(xiàng)目建成后仍未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，該建筑是否為違法建筑？如果是違法建筑，承包人是否還享有優(yōu)先受償權(quán)？

讓我們通過(guò)解讀最高人民法院的案例來(lái)進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2022）最高法民終192號(hào)。

2012年1月12日，某甲公司（甲方）與某乙公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：工程名稱綜合服務(wù)樓，地下二層，地上四層（局部六層），建筑面積約定10萬(wàn)平方米。合同價(jià)款按二類工程取費(fèi)據(jù)實(shí)結(jié)算，具體見專用條款，暫定價(jià)款約1億元（以實(shí)際結(jié)算為準(zhǔn)）。

2012年12月12日，案涉工程開工。2013年9月12日，區(qū)城市管理綜合行政執(zhí)法局對(duì)案涉工程發(fā)出停工（核查）通知書，以未經(jīng)規(guī)劃許可擅自建房為由，要求停止違法行為，接受審查。某甲公司稱在收到通知后其及時(shí)與政府部門進(jìn)行了溝通說(shuō)明，后工程得以繼續(xù)施工。

2013年10月19日，客運(yùn)站投入使用，案涉工程為客運(yùn)站配套設(shè)施，分為綜合樓和招商樓兩個(gè)單體建筑。某甲公司案涉項(xiàng)目屬于客運(yùn)站項(xiàng)目，其與客運(yùn)站屬于聯(lián)建關(guān)系，所有手續(xù)由客運(yùn)站來(lái)辦理。土地是市政出讓土地，是客運(yùn)站的大證，包括案涉工程。因案涉工程屬于商業(yè)，需辦理土地變性，目前土地規(guī)劃證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證尚在辦理中。

2015年7月14日，雙方簽訂客運(yùn)站綜合服務(wù)中心（含招商樓）工程計(jì)價(jià)相關(guān)事實(shí)確認(rèn)書。2015年12月30日，雙方簽訂質(zhì)量返修等問(wèn)題第三方施工費(fèi)用確認(rèn)書。

后某乙公司與某甲公司之間就工程產(chǎn)生糾紛，某乙公司將某甲公司訴至法院。

某乙公司訴求：1.某甲公司支付工程款及逾期付款違約金、退還工程質(zhì)量保修金及利息、支付停窩工損失以及某乙公司對(duì)其施工完成的客運(yùn)站有限公司綜合樓、招商樓在上述工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)等。

一審法院認(rèn)為，合同效力及欠付工程款支付條件是否成就。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕15號(hào)，以下簡(jiǎn)稱民法典時(shí)間效力規(guī)定）第一條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《建工司法解釋二》）第二十六條規(guī)定，本案在該司法解釋施行之后尚未審結(jié)，應(yīng)適用該司法解釋。

某甲公司雖稱案涉工程經(jīng)過(guò)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)，但其認(rèn)可至今并未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，故案涉工程至本案起訴時(shí)沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可，依據(jù)《建工司法解釋二》第二條第一款規(guī)定，案涉施工合同應(yīng)為無(wú)效合同。

某甲公司認(rèn)可某乙公司已撤場(chǎng)，亦認(rèn)可其將案涉工程部分交付承租商戶使用，故其已實(shí)際控制使用案涉工程。按《建工司法解釋二》規(guī)定應(yīng)當(dāng)參照合同約定向某乙公司支付工程款。某甲公司稱工程未竣工驗(yàn)收，也未做最終決算，不具備支付條件，但其所述系依據(jù)合同約定，因合同無(wú)效，其抗辯理由已無(wú)合法依據(jù)，不能成立。

根據(jù)《建工司法解釋二》第二十二條規(guī)定,承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月,自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。如前所述，工程價(jià)款應(yīng)在2015年7月14日支付，該時(shí)間應(yīng)作為某乙公司行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間，某乙公司2018年起訴主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，已超過(guò)法定期間，故對(duì)于某乙公司該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。

某乙公司不服一審判決結(jié)果，向最高人民法院提起上訴。

關(guān)于某乙公司主張優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題，某乙公司稱其對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)以起訴之日作為優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)，且某甲公司未經(jīng)竣工驗(yàn)收就擅自使用了工程，故也不能以占有使用時(shí)間為優(yōu)先受償權(quán)起算點(diǎn)。

某甲公司辯稱：某乙公司不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。案涉工程給付建設(shè)工程價(jià)款之日即某乙公司行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間為2015年7月14日，某乙公司于2018年起訴主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，已超過(guò)法定期間，且案涉工程存在重大質(zhì)量問(wèn)題。

最高人民法院認(rèn)為，依照《合同法》第二百八十六條以及相關(guān)司法解釋規(guī)定，承包人就工程折價(jià)或者拍賣變賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的條件為案涉工程不存在“除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣”情形。本案工程直至某乙公司起訴前，仍未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政許可手續(xù)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑，為違法建筑。

按照《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。該法第六十四條的規(guī)定，違法建筑尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”

本案案涉項(xiàng)目因未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，尚未被城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門處理，仍屬違法建筑，不宜被拍賣變賣，故某乙公司不享有對(duì)案涉工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)上述最高人民法院的裁判規(guī)則可知，違法建筑不宜被拍賣變賣處理，因此承包人對(duì)違法建筑不享有優(yōu)先受償權(quán)。

對(duì)此，承包人在簽訂工程承包合同時(shí)，應(yīng)該及時(shí)審查施工項(xiàng)目是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)和施工許可手續(xù)。

如發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目項(xiàng)目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)和施工許可手續(xù)或者發(fā)包人怠于辦理相關(guān)手續(xù)，則應(yīng)該及時(shí)督催發(fā)包人辦理手續(xù)，以免導(dǎo)致工程承包合同無(wú)效。

如果工程項(xiàng)目沒有取得規(guī)劃許可手續(xù)，貿(mào)然進(jìn)場(chǎng)施工，面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1、法律風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，將面臨責(zé)令停止建設(shè)、罰款、拆除、沒收實(shí)物或違法收入等法律后果。如果無(wú)法采取改正措施消除影響，可能會(huì)被處以建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

2、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)：如果違法建筑工程最終被行政主管部門責(zé)令拆除，違法施工可能導(dǎo)致已投入的資金損失，包括施工成本、材料費(fèi)、人工費(fèi)等，同時(shí)還可能面臨高額的罰款。

3、安全風(fēng)險(xiǎn)：沒有取得工程規(guī)劃許可，意味著施工圖紙可能未經(jīng)過(guò)正規(guī)的設(shè)計(jì)審查和安全評(píng)估，施工過(guò)程中可能存在安全隱患，增加事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

4、信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)：違法施工行為會(huì)損害建設(shè)單位、施工單位的信譽(yù)，影響其與合作伙伴的關(guān)系，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看可能對(duì)企業(yè)的品牌和市場(chǎng)地位產(chǎn)生負(fù)面影響。

5、項(xiàng)目延期風(fēng)險(xiǎn)：一旦被查處，工程項(xiàng)目可能會(huì)被迫停工，影響項(xiàng)目進(jìn)度和交付時(shí)間。而且工程項(xiàng)目一旦停工，則會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的停工損失，包括但不限于人工費(fèi)用，材料銹損、老化，施工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)，租賃設(shè)備的租金等。

6、不動(dòng)產(chǎn)登記無(wú)法登記的風(fēng)險(xiǎn)：未通過(guò)規(guī)劃核實(shí)的項(xiàng)目，無(wú)法辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，這意味著即使建筑物建成，也無(wú)法獲得合法的產(chǎn)權(quán)證明，會(huì)影響工程后續(xù)的交易和使用。

7、社會(huì)監(jiān)督風(fēng)險(xiǎn)：工程規(guī)劃核實(shí)結(jié)果需要公開，接受社會(huì)監(jiān)督。違法施工行為一旦被公眾發(fā)現(xiàn)，可能會(huì)受到輿論壓力，導(dǎo)致項(xiàng)目受阻。特別工程是一旦出現(xiàn)安全事故，對(duì)施工方或者發(fā)包方的社會(huì)形象都會(huì)造成極大的損害。

8、合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)：如果施工合同是基于違法施工行為簽訂的，合同可能被認(rèn)定為無(wú)效，給雙方帶來(lái)法律糾紛。

9、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)：未按規(guī)劃許可施工可能會(huì)對(duì)周邊環(huán)境造成破壞，引發(fā)環(huán)境保護(hù)問(wèn)題。

綜上所述，沒有未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)就進(jìn)行施工，會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的法律、經(jīng)濟(jì)、安全、信譽(yù)、項(xiàng)目進(jìn)度、產(chǎn)權(quán)登記、社會(huì)監(jiān)督、合同效力和環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)等。因此，建設(shè)單位遵守相關(guān)法律法規(guī)，按照正規(guī)程序辦理規(guī)劃許可等規(guī)劃審批手續(xù)是保障施工項(xiàng)目順利進(jìn)行的關(guān)鍵。