01

問題的提出

在筆者辦理的一起侵犯商業秘密刑事案件中，公訴機關指控，被告人利用擔任權利人銷售員的職務便利，通過偷拍轉發、掌握轉告等方式，將權利人的產品投標內容、標底價格和詢價價格等信息透露給自己控制的企業，使得自己的企業通過價格上的優勢，獲得了權利人部分客戶的經營業務；并根據相應客戶與被告人控制企業之間全部交易合同的審計凈利潤，認定為被告人的違法所得金額。

但從證據材料顯示，被告人所控制的企業與權利人客戶之間發生的交易中，有一部分所涉及的產品是權利人本身不生產、銷售，還有一部分是權利人沒有參與投標的業務。從被告人違法行為與認定的被告人違法所得金額之間的對應關系看，公訴機關指控的被告人違法所得范圍，明顯超出了被告人具體違法行為的范圍。

02

對于侵犯商業秘密案件中違法所得金額認定的法律規定

在刑法中，違法所得在很多條款涉及的罪名中都有規定，而結合最高院陸續頒布的司法解釋和批復來看，實務中對于違法所得的數額的認定，總體上有兩種做法。

其一是將所有違法收入作為違法所得。刑法第六十四條規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，根據該條規定，被告人基于實施違法行為直接、間接產生、獲得的任何財產，均屬于違法所得，此時不考慮被告人的生產、銷售成本；法釋[2016]29號《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定“本解釋所稱的‘違法所得’，是指實施刑法第三百八十三條、第三百三十九條貴的行為所得和可得的全部違法收入”，也是將所有收入作為違法所得；此外，《辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條、法釋[2017]1號《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第六條也采用相同的表述。

其二是將違法獲利數額作為違法所得。最高院在法復[1995]33號《關于生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》答復“違法所得數額”，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額；在法釋[1998]30號《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條、法釋[2012]6號《關于審理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條也是采用相同的表述。

而根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第五條的規定，在侵犯商業秘密案件中，被告人違法所得數額，可以根據因被告人披露或者允許他人使用商業秘密而獲得的財物或者其他財產性利益認定，此處獲得的財物或者其他財產性利益，應按照獲利數額來認定。

03

對于侵犯商業秘密案件中違法所得數額認定的思考

1、違法所得應當限于違法行為本身所取得利益的范圍

在侵犯商業秘密案件中，被告人的違法獲利的基礎來源于被告人的違法行為，違法行為是取得違法獲利的原因。在認定被告人的違法獲利數額時，應當考察被告人具體的違法行為，從違法行為出發，甄別出被告人因具體違法行為所獲得的具體利潤。例如在侵犯技術秘密案件中，通過考察被告人披露、使用技術秘密所獲得的收益；在侵犯客戶名單經營信息案件中，通過考察被告人利用掌握或者使用權利人客戶名單所具有的競爭優勢獲得交易所取得的利潤；而在本案侵犯招、投標信息經營信息案件中，則應當根據被告人具體利用披露和使用招、投標信息所帶來的競爭優勢達成交易所獲得的利潤。對于被告人非因違法行為所獲得的收益，則應當排除在違法所得的范圍。

2、違法所得應當基于商業秘密本身的價值考量

在侵犯商業秘密案件中，被告人實施的違法行為，通常是指對商業秘密信息的使用或者披露，而在具體的使用商業秘密信息過程中，除了商業秘密信息本身之外，行為人往往還需要利用到其他合法的物質條件或者技術，此時的違法行為本身還附和了其他合法的因素，也進一步使得被告人因違法行為所獲得的利益，也同時包含了違法行為的收益，和其他合法因素的貢獻。在這種情形下，則應當基于商業秘密價值本身的價值貢獻，從行為人的整體獲利中排除掉合法因素的貢獻。

正如江蘇省高院、江蘇省檢察院、江蘇省公安廳蘇高法[2017]275號《關于知識產權刑事案件適用法律若干問題的討論紀要》的觀點，基于涉案產品除包含權利人技術秘密外，還涉及其他關鍵性技術，計算損失數額時，應當考慮技術秘密在整個產品中所起的作用，不宜將依據整個產品利潤計算出的數額全部視為權利人損失。在認定被告人的違法所得的時，也應當考慮商業秘密本身的價值，對整個獲利結果所起到的作用，而不宜簡單的講全部獲利認定為違法所得。