陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委會

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

廣州大學不動產研究中心研究員

新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師工程案例100期之第六期分享。

在建筑市場中，有一部分建筑工程項目是使用政府資金建設的工程項目，比如各種樓堂館所，學校，醫院，甚至是公路、鐵路等。此類型工程施工合同中，基本上都會約定通過審計方式確定工程結算價款。但是，如果工程已經竣工驗收而且交付使用多年，只是沒有按照合同約定的時間提交審計部門進行審計，或者提交審計部門后，不管是承包方的原因還是發包方的原因，還是審計部門自身的原因，一直沒有做出相應的審計結果，在這種情形下，施工方（總包方或者實際施工人）向發包方主張工程款，是否應當得到支持？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。

相關案例：（2023）最高法民再2號

高某因與某甲公司、某度假區住建局因建設工程施工合同發生糾紛。高某向法院提起訴訟，要求某甲公司支付工程款40841771.3元以及逾期付款利息；某度假區住建局在欠付某甲公司工程款范圍內承擔責任等。

一審法院認為，高酉與某甲公司就案涉工程施工沒有簽訂書面合同，高某主張施工的工程包含在某公司與某度假區住建局簽訂的《建設工程施工合同》中?，F發包方某度假區住建局與總承包方某甲公司尚未就合同約定工程最終審計完畢，高某主張的施工工程無法確定施工工程量及工程價款,高某可待某度假區住建局對發包工程審計完畢后再行主張。

因此，依照修改前《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第三項，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百零八條第三款規定，裁定駁回高宗友的起訴。

高某不服一審裁定結果，向二審法院提起上訴。

二審法院認為，高某與某甲公司沒有簽訂書面合同。根據高某提交的某度假區住建局和某甲公司簽訂的《建設工程施工合同》第一、4條載明，案涉“聊城某旅游度假區水城大道綠化工程”的資金來源為政府財政資金；第四、1條約定合同價格為“固定綜合單價，工程量按時結算”；

專用合同條款第14.2條約定：“發包人審批竣工付款申請單的期限：遞交完整的結算資料及結算書120天內確認工程審計結果，并在竣工驗收備案前辦理完畢”。

本案當事人均未提交證據證明案涉項目已按合同約定完成審計，亦無相關證據明確未完成審計的原因和責任。在此情況下，一審法院裁定駁回高某的起訴，認為其可以待工程審計完畢后再行主張，可以較好的維護本案各方當事人的合法權益，予以維持。因此，依照修改前《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十一條的規定，裁定駁回高宗友的上訴，維持原裁定。

高某不服二審裁決結果，向最高人民法院提起再審。

高某再審稱，第一，相關的《結算書》《結算書接收證明》《移交對接說明》等證據材料，足以證明其是案涉工程實際施工人，該事實也經發包人、監理單位、某甲公司確認。其作為實際施工人完成所負責部分施工建設，施工內容已驗收合格并移交使用，故有權取得工程款，是本案適格原告。原審裁定也未否定其作為原告的主體資格。

第二，其與某甲公司雖未簽訂書面合同，但通過分包、施工行為形成事實上的施工合同法律關系，有權向事實上的合同相對方江蘇山水公司主張工程款，亦有權要求發包人某度假區住建局在欠付工程款范圍內承擔責任。

第三，其施工標段及施工內容明確，工程量和工程價款均可查明，并不依賴于發包人與承包人之間的審計結果。況且工程量及工程價款能否確定屬實體審理的范疇，不應作為駁回其起訴的理由。審計也非某甲公司和某度假區住建局支付工程款的前提條件，審計與支付工程款之間的關系以及未完成審計的原因和責任，亦屬實體審理范疇，不應作為駁回其起訴的理由。

第四，案涉工程竣工驗收至今已近五年，審計久拖不決，發包人拖欠巨額工程款不支付。原審的裁判縱容對方逾期付款違約行為，損害其合法利益。

某甲公司辯稱：第一，其承包案涉道路綠化工程后，高某給其配屬隊伍供應苗木并進行養護，后偷蓋項目公章起訴，意在讓其溝通配屬隊伍進行調解。

其與第二，高某未簽訂書面合同，高某亦未提交有效證據證明實際施工的事實。高某僅為苗木供應商而非實際施工人，原審對高某的主張未予采信符合法律規定。

第三，高某主張的施工標段、施工內容、工程量、工程價款均不確定，其也不予認可。高某主張依照某甲公司與某度假區住建局簽訂的《建設工程施工合同》進行結算，沒有事實和法律依據。高某曾申請司法鑒定，但未提供合同和報價清單，以致無法進行鑒定。綜上，原審法院駁回高某的起訴，符合法律規定。

某度假區住建局未提交意見。

最高人民法院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十二條規定，起訴必須符合下列條件：“（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第一款規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

具體到這個案件，高某以其系案涉工程實際施工人為由提起訴訟，請求判令某公司支付工程款，某度假區住建局在欠付某甲公司工程款范圍內承擔責任，符合前述法律規定，原審法院依法應當進行審理。

至于高某所主張的施工事實及相應價款是否成立，可在實體審理時通過委托鑒定查明或依照證據規則依法認定并作出相應判決。原審法院雖對高某提交的證據組織質證，但最終以工程審計沒有完畢、施工工程量及價款無法確定等為由駁回其起訴，顯然不符合法律規定。至于原審法院認為高宗友待工程審計完畢后再行主張可以較好維護各方當事人合法權益的意見，亦無事實和法律依據。

原審法院裁定駁回高某的起訴，適用法律明顯錯誤，高某的再審請求具有相應的事實和法律依據，依法予以支持。

因此，最高人民法院裁定撤銷原一審法院和二審法院作出的民事裁定書，并指令原一審法院對該案件進行審理。

根據上述最高人民法院的裁判規則可知，雖然施工合同約定了涉案工程約定了工程總造價以審計結果為依據，但是如果涉案的工程已經竣工驗收并且交付使用。即便沒有進行最后的審計，沒有辦法通過審計確定工程的造價，法院應當受理施工方、實際施工人的起訴，對案件進行實質審理。

案件延伸：

一、最高人民法院的判決中認為，兩級法院的判決“適用法律明顯錯誤”。

在以往的判決中，很少會看到最高院對下級法院的判決作出如此嚴厲的否定性評價。從基本的法理而言，一個案件符合受理的基本條件，法院就應當受理，而不應當拒絕對案件本身進行審理并作出裁判。對于法官和法院而言，這更是一個基本的常識。但是在孔孟之鄉的兩級法院竟然連基本的法理都不懂，很難說得過去吧？

二、原審法院駁回實際施工人的起訴，實則是損害司法權威，縱容責任單位惡意拖欠工程款。

很多使用財政資金的工程，工程的發包方名為地方平臺公司或者地方的政府部門，而真正的發包方往往就是地方政府。相關的政府工程造價遲遲沒有審核，并非涉案的工程項目過于復雜導致無法審核，而是地方政府財政吃緊，不愿意就相關的工程進行審核，才導致相關工程造價遲遲沒有出具審計結果。如在合同中約定工程造價以審計結果為依據，在沒有審計結果的情況下，直接駁回施工方的起訴，這在客觀上，無疑是縱容地方政府拖欠施工方的工程款，更是損害人民法院的裁判權威。

三、涉案工程不應以審計結果作為結算依據，全國人大法工委的相關復函作出了明確的規定。

根據全國人大法工委《關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》（法工備函〔2017〕22號），“地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。”

對于使用政府資金的工程項目，應當以審計結果為結算依據。實踐中，很多項目也是按照該流程審核工程造價。但是，以審計結果作為結算依據，只能作為行政管理的規程，而不能在立法層面規定，使用財政資金的工程項目，其結算應當以審計結果為結算依據，否則就很容易出現以立法的方式進行地方保護。

這種形式的地方保護主義，可能在一定程度上會保護當地的經濟，但對于形成全國統一的商業市場而言，無疑是一個巨大的障礙。
四、最高人民法院的相關回復認為工程款的結算應當以合同為依據，不應當以審計結果為依據，但是在實操中也很難適用。

2001年4月2日，《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》（2001民一他字第2號）中明確，“審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與城建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據?！?/p>

這在現實中，往往會形成一個死循環。如最高院的上述回復載明“只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據?！?/p>

那么，假設合同確實約定工程款的結算最終以審計的結果為依據，這在現實的審判中會出現什么樣的結果呢？假設合同有明確約定，施工方是否還權向法院申請工程造價鑒定？

從證據的角度而言，作為證據的審計結果，也僅只是書證的一種類型而已，如果當事人認為審計結果不公平或者錯誤，難道就沒有權利在訴訟中申請第三方進行造價鑒定？

在這種情形下，不允許施工方申請鑒定，有沒有法律依據？難道就是因為雙方約定以審計結果作為結算依據，施工方就當然喪失了申請鑒定的訴訟程序權利？審計部門或者單位往往名義上是接受發包方或者委托方對工程進行全面、權威的核算，但實則是代表政府或者委托方的利益進行審計，施工方并沒有參與到審計的過程中，誰來保證審計程序的公平合理性？誰來保證審計的結果的正確性？

再者，如果是“合同約定不明確、合同約定無效的情況下”，在訴訟的過程中，不是應該通過法院委托第三方進行造價鑒定嗎？為什么最高院的答復中卻稱這種情形下“才能將審計結論作為判決的依據”？莫非最高院的回復不是針對訴訟程序中出現的情形而是針對行政管理過程中出現的情形所做的回復？但是，行政管理過程中，是否將審計結果作為結算依據，最高院也管不著啊！

在出現這種分歧的時候，筆者認為：

第一，法院應當對相關的合同條款的合理性進行審查，并尊重訴訟當事人取得程序救濟的合法權利。

第二，“工程結算以審計為準”條款本質上系“合同價格不明”的情況下的程序性解決條款，并不具有天然的條款優先地位，更不能據此排除法院對建設工程合同糾紛案件的管轄。

第三，當審計程序明顯拖延時，基于“合同的全面履行”原則，承發包雙方（或任一方）有權申請人民法院對工程造價進行鑒定，以推進合同的全面履行，實現合同目的。

第四，法院的審判活動應遵循法院不能拒絕裁判的基本法理，法院是解決社會糾紛的最后一道防線，如合同中約定的糾紛處理機制無法進行的時候，法院的職責和使命就是對糾紛進行審理，并作出相應的裁決結果，而不應該再把糾紛交還給社會。

五、施工合同中約定以審計結果作為工程款的結算依據，應當屬于約定不明，法院應當依職權進行實質審理。

現實中，很多使用財政資金的工程項目，最終工程款的結算，都不是發包方和承包方直接完成結算，而是由發包方和承包方共同結算形成初審意見后，再交由審計部門進行審核，并最終確定工程結算價款。

但是，在實際的操作中，由哪個部門對工程造價進行結算，往往在合同中并沒有明確的約定。最終工程價款的審定，有的地方是財政局審核，有的地方是審計局審核，有些項目也有可能是所在系統或者單位的財務部門。對于施工合同中沒有明確約定的審核部門，也往往導致在工程竣工驗收之后，沒有具體的部門對接工程造價的審核，客觀上也造成了工程價款遲遲不能得到確認。

因此，如果在施工合同中出現類似這種約定不明也無法操作的工程價款審核條款時，法院不應當再強調應當以合同約定為由，駁回施工方的起訴，而是應當對案件進行實質性的審理，委托第三方對工程價款進行鑒定，以確定工程造價。

六、合同中約定的以審計結果作為結算依據，客觀上容易導致對施工方不利的結果。

施工合同中約定了以審計結果為確定工程款的依據，但是最終的工程造價審核，往往又是由這些相關部門委托工程造價咨詢公司進行審核。而工程造價咨詢公司的收費方式基本上都是這么約定：基礎費用+審減金額的百分比。換言之，審減金額越多，工程咨詢公司所取得的費用就越高。因此，將工程項目交由審計單位確定工程造價，在客觀上也有可能造成對施工方不公平的后果。

七、司法實踐中可供參考的經驗

在訴訟案件中，筆者遇到諸多類似的使用政府資金的工程項目，司法裁判的結果各異，但是有些經驗可與大家分享：

1、完善在施工的過程中發生的、全面的過程資料，包括涉及到工程變更的各種會議紀要、監理方或者業主方出具的工程簽證。如果在施工過程中發生的簽證事件沒有相應的簽證資料相佐證，則在后續的工程結算、審計、造價鑒定中，基本上都很難取得該變更簽證的工程價款。因此，施工過程中如發生變更簽證等事實，則應盡快完善簽證等配套的相關資料。

2、在工程完工后，盡快發文要求發包方、監理單位以及實際的建設單位進行竣工驗收，截斷工期的延續。

3、要嚴格按照合同的約定，向發包方、政府的相關部門報送結算資料，并取得遞送結算資料的移交清單或者回執憑條。

4、如果政府結算部門沒有按期出具審核結果，應當盡快發函催促，并取得相應的結算催促的依據，最好能推動相關的部門開協調會，并形成會議紀要。最起碼都應當保留相關的快遞底單、對相關人員催促結算的微信記錄等。而通過公證處的公證送達資料，往往是保留證據的有效方式。

5、保住工程項目的優先受償權。如果相關工程項目已經換主管領導，久拖不決的情況下，根據建工司法解釋可知，承包人行使優先受償權的期限最長不超過十八個月，因此，司法途徑可能是解決問題的首選途徑。

供稿：陳偉奇

整理發布：茂名故事館新媒體編輯部

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