最近正好在辦一起銷售假冒注冊商標商品的案件。

當事人問我一個問題，他說：“茅臺公司自己出真偽鑒定是不是有利害關系？萬一茅臺公司故意把真鑒定為假呢”

這個問題在此類案件中多會作為辯護人的重要辯點之一。

很多律師都會提一樣的質證意見，意見認為，應對假冒商品與被侵權商品是否為同一種商品、假冒商品使用的商標與商標所有人注冊的商標是否相同兩個問題進行鑒定。對需要鑒定的事項，應當委托具備鑒定資質的機構進行鑒定。本案所涉鑒定書系商標權利人作出，其不具有鑒定資格，故出具的鑒定書不能作為定案依據。

這就涉及到商標權利人出具的真偽鑒定意見的證據屬性問題。

如果是鑒定意見，應該由司法鑒定機構具有專門知識的鑒定人運用專門知識進行鑒別。

因此，司法鑒定人應當經省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定人執業證》，按照登記的司法鑒定執業類別，從事司法鑒定業務。

同理，司法鑒定機構也應當經省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業務范圍內，開展司法鑒定活動。

按照這一套邏輯推理，以上無鑒定資格的質證意見成立。

以上觀點有一定法律依據。

關于商標權利人授權他人鑒定注冊商標商品真偽問題的批復（商標綜字〔2008〕第46號）天津市工商行政管理局：你局2007年4月4日《關于商標權利人授權他人鑒定假冒注冊商標商品效力問題的請示》（津工商標字〔2007〕9號）收悉。
經研究，現批復如下：商標注冊人依法委托他人向工商行政管理部門投訴商標侵權案件，并且明確授權被授權人可對注冊商標的商品真偽進行鑒定的，商標注冊人和被授權人須對被授權人的書面鑒定意見承擔相應的法律責任。被鑒定者對該鑒定意見沒有異議或雖有異議但無正當理由不提供其商品系真品的證據或者取得該證據的線索的，工商行政管理部門可將該鑒定結論作為證據予以采信。

以上批復就把真偽鑒定視為鑒定意見。

然而，鑒定意見應該是由中立的第三方專業鑒定機構及鑒定人出具，讓被害人自己鑒定，豈不是兩相矛盾了。

于是乎。

商標法實施條例（2014修訂）第八十二條規定，在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認。

“鑒別”或者“鑒定”，是自1987年以來的商標執法實踐中對商標權利人就商標或商品真偽出具的意見進行的定性。這一定性本就與法律規定不符。

從“鑒別”到“辨認”，這不是簡單的術語調整，這反映的是發文機關實事求是、自我糾錯的態度，充分體現出了依法行政的價值取向。

明確以下幾點：

①【權利人辨認不屬于鑒定意見】權利人鑒定雖然以“鑒定”之名，但并非法定證據種類中的鑒定意見，不具有證據意義上鑒定結論的法律效力。

②【權利人辨認屬于當事人陳述】商標權利人提供的辨認意見屬于法定證據中的當事人陳述。商標權利人作為商標侵權案件中的被侵權方，行政處罰案件或者行政訴訟的處理結果與其具有直接的利害關系。從證據調查的角度來看，商標權利人是作為當事人接受調查，就案件中的特定問題進行辨別、確認，辨認結果體現的是對該特定問題的意見和看法，是陳述事實情況的一種方式。

③【執法部門有義務對權利人辨認意見的三性進行審查】商標權利人的辨認意見成為定案依據前，商標執法部門應審查辨認意見的合法性及證明效力，即對辨認人出具辨認意見的主體資格及辨認結果的真實性、關聯性進行審查。

④【不能僅憑權利人辨認意見認定商標侵權】商標權利人作為受害人的身份影響其出具辨認意見的客觀性，為彌補上述不足，應適用補強證據規則。辨認意見不能單獨作為認定商標侵權的依據，必須和其他證據互相印證，諸如涉案商品來源渠道、價格、涉案人賬簿、通信記錄及相關陳述等，形成完整的證據鏈。

刑事司法實踐中，同樣認定權利人辨認不屬于鑒定意見，而是被害人陳述。

汪德輝銷售假冒注冊商標的商品案，法院認為，原審被告人張振峰、汪某輝無視國家法律，未經注冊商標權利人許可，銷售明知是假冒注冊商標的商品，數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。新諍信公司獲得注冊商標權利人三星電子株式會社的特別授權，可以向有關機構正式出具產品真偽鑒定結果報告和產品市場價格證明，其出具的《鑒定證明》屬于被害人陳述，該份證明的主體和內容均符合法律規定，原審法院對此予以采信，對辯護人認為新諍信公司不具備資質且其出具的《鑒定證明》不符合鑒定文書的要求的辯護意見不予采納。

律所合伙人，司法部死刑復核援助律師，貴州省律師協會涉訪涉訴委員會委員，貴陽市律師協會刑事專業委員會委員。

在貴州省高級人民法院、貴陽市人民檢察院、貴州省公安廳、貴陽市公安局、云巖區人民法院、觀山湖區政府擔任過值班咨詢律師。

主做刑事案件，辦理無罪緩刑不起訴等成功案例。