肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

所謂“外行看熱鬧，內(nèi)行看門道”，在刑事辯護(hù)江湖中，這個門道指的就是律師的實(shí)體辯護(hù)功底。因?yàn)閷?shí)體辯護(hù)是律師的基本功，也最能反映出律師的專業(yè)水平！詐騙類犯罪辯護(hù)確實(shí)離不開法律本體方面的辯護(hù)，即實(shí)體辯護(hù)（這里還包含證據(jù)辯護(hù)）。具體而言，案件的事實(shí)是什么？指控的事實(shí)有什么適格的證據(jù)材料來證明？證據(jù)是否確實(shí)、充分，排除一切合理懷疑？案件指控事實(shí)若成立，在法律上是否符合犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面的構(gòu)成要件？

比如說詐騙罪，行為人客觀上是否有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的關(guān)鍵性欺騙行為，客觀上是否符合詐騙罪既遂的基本構(gòu)造即：行為人實(shí)施欺詐行為→他人因欺詐行為產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認(rèn)識→他人因此實(shí)施處分（或交付）財產(chǎn)的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。欺詐行為與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的損害結(jié)果之間是否具有相當(dāng)因果關(guān)系？行為人主觀上是否具有詐騙的直接故意？是否具有非法占有目的還是非法營利的目的？如何認(rèn)定詐騙行為與非法占有目的，無論在理論上還是在司法實(shí)踐中，都是一門博大精深的學(xué)問。

這一切都需要控方提供證據(jù)來證明，此外這里面還涉及到罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪、一罪與數(shù)罪這些問題。另外，主從犯辯護(hù)、自首、立功等量刑情節(jié)的辯護(hù)也可歸納到實(shí)體辯護(hù)的范疇。

一、無罪辯護(hù)

無罪辯護(hù)是刑事律師追求的終極目標(biāo)，最能體現(xiàn)刑事律師的專業(yè)水平、應(yīng)變能力，無罪辯護(hù)是以徹底推翻公訴方指控的事實(shí)與罪名、說服法官作出無罪判決為目的的辯護(hù)形態(tài)。所謂“無罪”，是指公訴方指控的案件事實(shí)本身就是經(jīng)濟(jì)糾紛、民事違約行為、民事侵權(quán)行為、民事欺詐行為、行政違法行為等，其在法律定性上不符合犯罪構(gòu)成要件，不應(yīng)用刑法加以規(guī)制。無罪辯護(hù)可分為實(shí)體法上的無罪辯護(hù)與證據(jù)法上的無罪辯護(hù)。關(guān)于證據(jù)不足的無罪辯護(hù)，詳見肖律師《刑辯實(shí)務(wù)：詐騙類案件如何進(jìn)行證據(jù)辯護(hù)？》一文，此文不再贅述。

實(shí)體法上的無罪辯護(hù)包括不符合犯罪構(gòu)成要件的辯護(hù)、出現(xiàn)阻卻違法性事由（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等）的辯護(hù)，本文僅討論不符合犯罪構(gòu)成要件的辯護(hù)。對于涉嫌詐騙罪大要案的當(dāng)事人來說，詐騙罪的成立，以其主客觀方面均符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件為必要條件，如果缺失某一犯罪構(gòu)成要件，則詐騙罪不能成立。具體而言：

（1）犯罪主體

詐騙罪的犯罪主體為一般主體，即，達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。未滿16周歲的自然人、完全不具備辨認(rèn)和控制自己行為能力的自然人均不構(gòu)成本罪，單位也不能構(gòu)成本罪。1996年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的通知規(guī)定，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第一百五十一條的規(guī)定追究上述人員的刑事責(zé)任；數(shù)額在20萬至30萬元以上的，依照《刑法》第一百五十二條的規(guī)定追究上述人員的刑事責(zé)任。2014年全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三十條的解釋規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實(shí)施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)上述解釋，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙行為的，直接追究上述相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任 ，而不追究單位的刑事責(zé)任。

（2）犯罪主觀方面，包括犯罪動機(jī)、犯罪目的、犯罪故意等第一，犯罪動機(jī)不同于犯罪目的，犯罪動機(jī)是推動犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因，犯罪目的是犯罪人希望通過實(shí)施某種犯罪行為實(shí)現(xiàn)某種犯罪結(jié)果的心理態(tài)度。在一般情況下，犯罪動機(jī)只影響量刑，不影響定罪。但在司法實(shí)踐中，在特殊情況下，犯罪動機(jī)對定罪具有重要意義。

例如，H某涉嫌故意殺人罪被判無罪一案，H某與其女友L某因打牌發(fā)生口角，后一同回到二人住處。第二天早上H某離開住處回其父母家。之后L某父親上樓查電話線時發(fā)現(xiàn)L某被害。經(jīng)法醫(yī)鑒定：L某系被他人扼勒頸部并用單刃刺器刺傷左頸部致機(jī)械性窒息合并失血性休克而死亡。公安機(jī)關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，H某與其女友L某打牌時，H某對其女友說了一句“你笨得像豬，我恨不得殺了你”，后以H某說的這句話作為其殺人動機(jī)，并認(rèn)為在那個時間段只有H某和L某獨(dú)處，加之依據(jù)不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)蔫b定意見，從而認(rèn)定H某構(gòu)成故意殺人罪。而實(shí)際上，H某與其女友L某兩人平時關(guān)系非常好，H某在打牌時對其女友說的話也僅是玩笑話，完全不能證明H某具有殺害L某的犯罪動機(jī)。案發(fā)十年之后，真兇歸案。公安機(jī)關(guān)當(dāng)年以H某一句玩笑話或氣話作為H某的殺人動機(jī)，從而認(rèn)定H某構(gòu)成故意殺人罪，明顯是不符合常理的。

雖然在理論上犯罪動機(jī)不影響定罪，但在司法實(shí)踐具體案件當(dāng)中，犯罪動機(jī)卻很有可能影響案件的罪與非罪（上述案件便是如此）。因此，刑事律師在為涉嫌詐騙罪大要案的當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)時，也應(yīng)關(guān)注案件指控的犯罪動機(jī)是否符合常理。如果不符合常理，應(yīng)及時提出并據(jù)理力爭，最大化地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第二，犯罪故意分為直接故意和間接故意。直接故意是指明知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者追求這種結(jié)果的發(fā)生。行為人是“明知故犯”；間接故意就是明知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而放任這種結(jié)果的發(fā)生。在理論上，詐騙罪作為目的犯，要求行為人實(shí)施詐騙行為時具有非法占有的目的，行為人對于其目的所指向的結(jié)果而言，只能持希望、積極追求心態(tài)的直接故意。詐騙罪作為目的犯是不能與間接故意并存的。因此，如果當(dāng)事人在主觀上只有間接故意，則不符合詐騙罪主觀故意的構(gòu)成要件。

但在司法實(shí)踐中，也有許多辦案機(jī)關(guān)將間接故意作為詐騙罪主觀故意認(rèn)定的情況。以肖律師辦理的某特大保健品詐騙案為例，公訴人認(rèn)為當(dāng)事人雖沒有積極實(shí)施詐騙行為，但其下屬員工實(shí)施了詐騙行為，當(dāng)事人作為公司的法定代表人兼股東對此知情。即使當(dāng)事人沒有鼓勵或指示下屬員工實(shí)施詐騙行為，但其主觀上放任了詐騙行為的發(fā)生，因此當(dāng)事人成立詐騙罪的主觀故意。對于這個入罪邏輯，很多辯護(hù)人都認(rèn)為沒問題，也沒有提出相應(yīng)的反駁意見。而筆者辯護(hù)時指出，該入罪邏輯是錯誤的，從法理上講，詐騙罪屬于直接故意犯罪，行為人主觀意志上必須積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，客觀上也必須積極參與實(shí)施詐騙行為。而在本案中，且不論當(dāng)事人有沒有實(shí)施詐騙行為，僅僅只是知道下屬員工實(shí)施詐騙行為而沒有阻止，并不能據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成詐騙罪。另外，如果當(dāng)事人沒有實(shí)施詐騙行為，對其下屬員工實(shí)施詐騙行為不知情的話，更不能以詐騙罪論處。

第三，犯罪目的。詐騙罪是目的犯，該罪的成立需要行為人具有“非法占有的目的”。“非法占有的目的”雖然是主觀內(nèi)容，但并不代表只有憑借行為人的口供才能認(rèn)定。行為人在實(shí)施取得財產(chǎn)的行為時是否具有詐騙故意與非法占有目的，需要綜合全案證據(jù)材料（言詞證據(jù)材料和實(shí)物證據(jù)材料）來進(jìn)行認(rèn)定。

但我國立法并沒有對詐騙罪的“非法占有的目的”進(jìn)行解釋和細(xì)化（原來司法解釋已經(jīng)廢止）。司法實(shí)踐中一般參照2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》關(guān)于金融詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，司法實(shí)踐中認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。在司法實(shí)踐中，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按詐騙罪論處。

上述7種認(rèn)定“非法占有目的”的情形，都不能簡單從其字面意思進(jìn)行理解。刑事律師在為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)時，應(yīng)當(dāng)厘清上述每一種情形的內(nèi)涵及其立法原意。例如，對于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”中的“歸還能力”的理解，不應(yīng)只局限于行為人當(dāng)下現(xiàn)有的歸還能力，還應(yīng)當(dāng)包含行為人可期待的歸還能力。另外，“沒有歸還能力”是指“完全沒有歸還能力”。只要行為人具有部分歸還能力或者可期待的歸還能力，都不能類推解釋為“沒有歸還能力”（我國刑法禁止類推解釋，但有利于當(dāng)事人的類推解釋除外）。筆者曾經(jīng)辦理過一個票據(jù)詐騙案，該案有大量證據(jù)證明當(dāng)事人有巨額外債（8000萬債權(quán)）沒有收回來，而當(dāng)事人涉嫌票據(jù)詐騙的金額僅為四五千萬。在這種情況下，當(dāng)事人不屬于“沒有歸還能力”的范疇，而是具有可期待的歸還能力，不符合“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形。在司法實(shí)踐中，如果只是片面地、靜止地理解“歸還能力”，那將與“非法占有目的”的立法愿意相悖，也與詐騙罪“空手套白狼”的本質(zhì)相悖。

“非法獲取資金后逃跑”是一種根本性的不履行合同義務(wù)、還款義務(wù)的體現(xiàn)，是攜款潛逃的行為。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條對集資詐騙罪非法占有目的進(jìn)行了認(rèn)定，與金融詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定相差不大，但2010年立法技術(shù)比2001年的立法技術(shù)水平更高，語義上用詞更加嚴(yán)謹(jǐn)，例如，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》采用了“非法獲取資金后逃跑”，而2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則采用了“攜帶集資款逃匿”，說明當(dāng)事人只有存在根本性的不履行合同義務(wù)、還款義務(wù)、并攜款潛逃的行為，才能認(rèn)定其具有詐騙罪的非法占有的目的。

因此，認(rèn)定“逃匿”，也得遵守刑法的主觀客觀相一致的原則，而普通的躲債行為與“攜款逃匿”有本質(zhì)區(qū)別。普通躲債行為，系因經(jīng)營困難，一時無法履行或履行不能等，對方的催債行為使行為人不得已采取的斡旋措施，行為人從客觀上并無轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、攜款潛逃、揮霍財產(chǎn)等對履行意愿、履行能力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為，主觀上也無逃避履行的意圖。因此，不能因?yàn)閱渭兊亩銈袨槎J(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

以肖律師辦理的S某涉嫌特大合同詐騙罪一案為例，公訴人以S某多次出國、不接電話、手機(jī)關(guān)機(jī)的行為，從而認(rèn)定S某“逃匿”，進(jìn)而認(rèn)定S某主觀上存在非法占有的目的。而實(shí)際上，S某多次往返國內(nèi)外系正常商務(wù)活動，其不接電話、偶爾關(guān)機(jī)是由于其在國外談生意，工作繁忙一時錯過了“被害人”的來電。如果他有意攜款逃匿，應(yīng)當(dāng)在收到貨款之后就一去不回，而不是多次出國后又返回國內(nèi)，更不會在收到借款后仍然按約定支付月息，擔(dān)保公司也履行了大額合同履約金和違約保證金。即便公訴人認(rèn)定為S某“不接電話、關(guān)機(jī)”的行為系躲債行為，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“攜款逃匿”的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，在涉嫌保健品詐騙案中，如果涉案公司資質(zhì)合格、涉案保健品正規(guī)合格、有退貨退款行為，即便存在一定程度的夸大宣傳、虛假宣傳，即便保健品的銷售價格較高，也不應(yīng)認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因?yàn)榭浯笮麄?、虛假宣傳的目的是為了把合格的保健品銷售出去，保健品價格虛高也不能否認(rèn)實(shí)質(zhì)性交易的存在（合格保健品確實(shí)有一定的保健功能）。在這種情況下，行為人主觀上只有獲取經(jīng)營利潤的目的，而沒有非法占有他人財物的目的。同時，涉案公司也有退貨退款的行為（如果真有非法占有的目的，行為人還會退貨退款嗎？），即便在銷售手段上存在部分欺詐行為，那也屬于民事欺詐行為，而不是以非法占有為目的的刑事詐騙行為。

（3）犯罪客體。詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。如果行為人實(shí)施了欺騙手段，但其侵犯對象并沒有經(jīng)濟(jì)價值，則不構(gòu)成詐騙罪；如果其侵犯的客體不是或者不限于公私財產(chǎn)所有權(quán)，也不構(gòu)成詐騙罪。例如，銷售偽劣產(chǎn)品罪的銷售行為也存在欺騙性質(zhì)，但其侵犯的客體是雙重客體，即社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者的財產(chǎn)權(quán)，而虛假廣告罪侵害的客體則是市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（4）犯罪客觀方面。詐騙罪的客觀方面：行為人實(shí)施了欺騙行為，被害人因該欺騙行為產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，并且因?yàn)殄e誤認(rèn)識而實(shí)施了處分或交付財產(chǎn)的行為，行為人因此獲得被害人的財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。上述行為與事實(shí)環(huán)環(huán)相扣，具有刑法上的因果關(guān)系（相當(dāng)因果關(guān)系），如果缺失任何一個環(huán)節(jié)，都不能成立詐騙罪既遂。

第一，對于詐騙罪的客觀方面，刑事律師首要關(guān)注的是當(dāng)事人是否實(shí)施了欺騙行為。

首先，所謂欺騙行為，是指“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的行為，而且是對關(guān)鍵事實(shí)或重要真相進(jìn)行虛構(gòu)或隱瞞。它與誘導(dǎo)行為不同。根據(jù)文義解釋，誘導(dǎo)的含義是“勸誘，引導(dǎo)”，司法實(shí)踐有辦案機(jī)關(guān)將“誘導(dǎo)行為”等同于“詐騙行為”，其無論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。

例如，在肖律師辦理的L某等人被控詐騙罪一案中，公訴人以L某等人誘導(dǎo)“被害人”在可觀看“色情”視頻的軟件上進(jìn)行充值消費(fèi)，用戶充值之后未能觀看到完整視頻為由指控L某成立詐騙罪。肖律師作為本案L某的辯護(hù)人，在法庭上指出：“誘導(dǎo)充值”不能等同于欺騙行為，該色情軟件在用戶觀看30秒左右的視頻后，僅僅提示充值后才能“繼續(xù)播放”，并未明確承諾充值后可以“觀看完整視頻”或“觀看色情視頻”，L某等人客觀上并無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。在這種情形下，L某可能利用了一些法律漏洞，但并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本內(nèi)核是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在本案中，涉案色情軟件提示客戶充值后可繼續(xù)播放，并未明確承諾可以繼續(xù)播放多長時間以及要播放“色情”內(nèi)容，當(dāng)事人通過這一漏洞誘導(dǎo)“被害人”充值的行為不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪行為。因?yàn)榉陕┒词墙⒃诜蓪@種行為沒有進(jìn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，而違反法律則是建立在法律對此有明確規(guī)定的前提下；法律漏洞與違反法律是兩回事，法律漏洞是沒有違反法律，而違反法律卻相反。公訴人將鉆法律空子、利用法律漏洞等同于違反法律是不能成立的，將利用法律漏洞的行為指控為詐騙行為更是直接違反罪刑法定原則的。

其次，詐騙罪中的欺騙行為是對“事實(shí)”進(jìn)行了無中生有的虛構(gòu)，如果只是在“事實(shí)” 的基礎(chǔ)上進(jìn)行夸大宣傳、過度宣傳，則不構(gòu)成刑法意義上的欺騙行為。在涉嫌保健品詐騙罪的案例中，大多當(dāng)事人推銷產(chǎn)品時多多少少都存在夸大宣傳、過度宣傳，但并不能據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人存在欺騙行為。夸大宣傳與虛假宣傳不同，夸大宣傳是指產(chǎn)品本身具有某種功能或者使用效果，商家將其所具備的功能或使用效果宣傳得超出其實(shí)際程度，從而誘導(dǎo)消費(fèi)者購買；而虛假宣傳是指產(chǎn)品本身不具有某種功能或者使用效果，商家虛構(gòu)出某種功能或者使用效果，欺騙消費(fèi)者購買。如果涉案公司和人員在一般商業(yè)慣例許可或者社會容忍范圍內(nèi)對保健品作夸張性介紹，而交易本身還有討價還價余地的，則不是詐騙罪中的欺詐，不需要動用刑法來進(jìn)行規(guī)制。對保健品的功能進(jìn)行適當(dāng)?shù)目浯笫浅Ｓ玫膹V告手段，這種一定程度上的夸張并不屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。一方面這種宣傳沒有“虛構(gòu)”出產(chǎn)品新的功能，只是在產(chǎn)品功能可實(shí)現(xiàn)的程度上進(jìn)行夸大，另一方面則是消費(fèi)者基于生活常識在正常的情況下能夠認(rèn)知到這是銷售者的宣傳手段，并沒有形成“錯誤的認(rèn)識”。

最后，詐騙罪中的欺騙行為具有相當(dāng)性，即，足以讓對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。一些明顯違背常理的行為，不足以讓對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的，不能認(rèn)定為欺騙行為。例如，冒充秦始皇等歷史人物進(jìn)行詐騙，我們不能認(rèn)為“冒充秦始皇等歷史人物”這一行為具有相當(dāng)性，因?yàn)檫@一行為不足以讓正常人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。

第二，如果行為人實(shí)施了欺騙行為，對方?jīng)]有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，只是基于同情、僥幸投機(jī)心理交付了財物。在這種情況下，欺騙行為與交付財產(chǎn)之間沒有形成刑法上的因果關(guān)系，不符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。在筆者辦理的涉嫌期貨詐騙罪的案件中，大多“被害人”都是心存僥幸投機(jī)的心理購買了期貨，最后造成財產(chǎn)損失。但他們往往以被詐騙為由進(jìn)行報案，司法實(shí)踐中也難以分清“被害人”是基于僥幸投機(jī)心理購買期貨還是基于錯誤認(rèn)識購買期貨。

在理論上，如果行為人實(shí)施了欺騙行為，對方?jīng)]有陷入錯誤認(rèn)識，而是因僥幸投機(jī)心理購買了期貨，則行為人成立詐騙罪未遂。如果數(shù)額達(dá)到巨大以上，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。但在司法實(shí)踐中，如果確定欺騙行為與交付財產(chǎn)之間沒有刑法上的因果關(guān)系，往往按無罪處理。司法實(shí)踐中也確實(shí)存在因欠缺刑法上的因果關(guān)系而判無罪的案例。

例如，C某涉嫌合同詐騙罪、騙取貸款罪一案中，Z公司事前明知W公司當(dāng)時經(jīng)營不善的現(xiàn)狀，但基于扶持企業(yè)發(fā)展的角度委托發(fā)放貸款或提供擔(dān)保，在案證據(jù)不足以證明Z公司因陷入錯誤認(rèn)識而受騙。法院認(rèn)為W公司取得該筆借款與其提供虛假的購銷合同等資料不具有刑法上的因果關(guān)系，并駁回檢察機(jī)關(guān)的抗訴。

再如，G某被控冒充上將招搖撞騙罪一案，肖律師作為辯護(hù)人在辯護(hù)時指出，本案的所謂“受害者”即證人在出具證言時明確表示是基于同情被告人的窮困處境及支持其所宣傳的軍事思想而給予其錢財?shù)?，與被告人冒充“上將”的行為無刑法上的因果關(guān)系，不符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，故不構(gòu)成詐騙罪，更不構(gòu)成冒充軍人招搖撞騙罪(因?yàn)楹笳呤墙⒃谇罢咴p騙行為成立的基礎(chǔ)上)。法院最終也采納了辯護(hù)人的意見。

因此，作為刑事律師，從維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度，應(yīng)該抓住這個辯點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)。在司法機(jī)關(guān)難以分清“被害人”是基于僥幸心理購買期貨還是基于錯誤認(rèn)識購買期貨的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則、疑罪從無原則認(rèn)定行為人欺騙行為與“被害人”購買期貨而致財產(chǎn)損失的行為無刑法上的因果關(guān)系。

第三，財產(chǎn)損失。詐騙罪作為財產(chǎn)型犯罪，財產(chǎn)損失是其成立的構(gòu)成要件要素。換言之，詐騙罪的成立必須產(chǎn)生直接的財產(chǎn)減少的后果。但在司法實(shí)踐中，并非所有的涉嫌詐騙罪案件都存在財產(chǎn)損失。有些案件的“被害人”不僅不存在財產(chǎn)損失，還獲得了財產(chǎn)利益；有些案件雖然存在財產(chǎn)損失，但卻沒有被害人；還有些案件“被害人”是否遭受財產(chǎn)損失并不能確定。具體而言，如果涉嫌詐騙罪案件中“被害人”不存在財產(chǎn)損失（即，財產(chǎn)損失與獲得的財產(chǎn)利益持平或者獲得的財產(chǎn)利益大于遭受的財產(chǎn)損失），則不成立詐騙罪。在涉嫌詐騙罪案件中，財產(chǎn)處分是一個動態(tài)的過程，不僅僅有財產(chǎn)的流出，也有財產(chǎn)的流入。如果財產(chǎn)流出與財產(chǎn)流入之間的差額為0，或者財產(chǎn)流入大于財產(chǎn)流出，就意味著“被害人”的財產(chǎn)支出得到了完整的補(bǔ)償，此時就不存在財產(chǎn)損失的問題。如果案件雖然存在財產(chǎn)損失，但卻沒有被害人，也不成立詐騙罪。

以肖律師曾經(jīng)辦理的J某涉嫌詐騙罪一案為例，該案所謂的“被害人”并沒有證據(jù)證明其遭受了財產(chǎn)損失，也沒有銀行轉(zhuǎn)賬記錄等能證明其本人就是被害人的證據(jù)，我們當(dāng)時抓住這一辯點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)論證。后來G省高院采納了我們的觀點(diǎn)并以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。如果不能確定案件“被害人”是否遭受了財產(chǎn)損失，則應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)定認(rèn)定詐騙罪不成立。

二、輕罪辯護(hù)

上述關(guān)于詐騙罪實(shí)體方面的無罪辯護(hù)要點(diǎn)可用到司法實(shí)踐當(dāng)中，但涉嫌詐騙犯罪的案件類型有很多，比如期貨詐騙、請托辦事型詐騙、保健品詐騙、票據(jù)詐騙等等，具體如何應(yīng)用，需要根據(jù)案件類型、案件事實(shí)與證據(jù)、案件行為模式的不同而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。雖然詐騙犯罪有效辯護(hù)在于法律本體部分的專業(yè)性，但了解不同的犯罪模式、犯罪類型對于辯護(hù)效果也至關(guān)重要。因?yàn)閷τ诓煌缸锬Ｊ?、犯罪類型，律師的辯護(hù)要點(diǎn)存在一些差別。

廣義的無罪辯護(hù)包括徹底無罪的辯護(hù)和打掉詐騙罪罪名而轉(zhuǎn)化為輕罪的辯護(hù)。在無法進(jìn)行徹底無罪辯護(hù)的情況下，辯護(hù)人可以根據(jù)當(dāng)事人涉嫌的犯罪模式、犯罪類型，往輕罪（幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪等）方面辯護(hù)。對于犯罪模式、犯罪類型，無論是事先了解，還是事后了解，都可以在熟悉案情之后結(jié)合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，展開深入辯護(hù)，從而為取得良好的辯護(hù)效果打下基礎(chǔ)。

例如，在Y某等人涉嫌期貨詐騙罪一案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，S公司業(yè)務(wù)員采用夸大客戶收益、發(fā)送虛假盈利截圖、包裝指導(dǎo)老師等手段，吸引客戶到上述現(xiàn)貨交易平臺進(jìn)行開戶交易，再介紹對接指導(dǎo)老師指導(dǎo)客戶進(jìn)行交易。Y某作為S公司的實(shí)際控制人，主觀上具有非法占有的目的，客觀上采取欺騙行為，騙取客戶財產(chǎn)，構(gòu)成詐騙罪。而辯護(hù)人認(rèn)為，被告人Y某等人通過向客戶發(fā)送模擬操作截圖、炒作分析師水平、夸大盈利等方式誘導(dǎo)客戶在平臺開戶交易并建議客戶加金、頻繁操作的行為以及Y某等人向客戶提供“操作建議”的行為不是決定本案性質(zhì)的關(guān)鍵行為，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”，被告人雖引誘客戶有夸大的成分，但客戶明知投資的高風(fēng)險性，且開戶時已簽署《開戶協(xié)議書》，明確提示投資可能造成較大虧損，不能保證獲利，故客戶對期貨投資的高風(fēng)險性、不確定性應(yīng)具有明確認(rèn)知。客觀結(jié)果不能倒推行為性質(zhì)，在被告人并沒有操控修改后臺數(shù)據(jù)的情況下，不能因?yàn)榇蠖鄶?shù)客戶虧損就認(rèn)定被告人Y某等人構(gòu)成詐騙罪。但由于Y某等人的行為系非法組織他人參與期貨業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非詐騙罪，最終法院采納了辯護(hù)人的意見，判決Y某等人成立非法經(jīng)營罪。

三、罪輕辯護(hù)

罪輕辯護(hù)與輕罪辯護(hù)不同。輕罪辯護(hù)是推翻部分罪名或者是將重罪改為輕罪的辯護(hù)，而罪輕辯護(hù)是在罪名成立的前提下，以犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)降格為目標(biāo)的辯護(hù)活動。無罪辯護(hù)和輕罪辯護(hù)都是定性辯護(hù)，而罪輕辯護(hù)則是定量辯護(hù)。

根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，詐騙罪的犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)分為“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重”。其中“數(shù)額較大”的法定刑標(biāo)準(zhǔn)為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；“數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑標(biāo)準(zhǔn)為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；“數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑標(biāo)準(zhǔn)為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

對于詐騙罪而言，數(shù)額是重要的量刑依據(jù)。將數(shù)額之辯作為律師辯護(hù)的重點(diǎn)，通過降低犯罪數(shù)額的方式為當(dāng)事人減輕刑罰或降低量刑檔次是實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的策略之一。因此，刑事律師在審閱案件材料時，應(yīng)關(guān)注案件材料是否附有審計報告、司法會計鑒定意見等。因?yàn)樵谟行┌讣?，公安機(jī)關(guān)指控的涉案金額為“數(shù)額特別巨大”，而經(jīng)過審計、司法鑒定之后，涉案金額有可能降低至“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額較大”。此外，審計報告、司法會計鑒定意見等詳細(xì)記載了當(dāng)事人的涉案金額、明細(xì)、資金流轉(zhuǎn)情況，刑事律師可以通過分析上述涉案金額、明細(xì)、資金流轉(zhuǎn)情況，并與銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)進(jìn)行核對，從而分析當(dāng)事人涉嫌的每一筆金額是否與詐騙罪有關(guān)，是否屬于詐騙罪的金額。如果有些涉案金額事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者案發(fā)前已經(jīng)歸還的，應(yīng)當(dāng)告知檢察機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)予以扣除，從而為當(dāng)事人爭取從輕或者降格處理的刑期。

四、量刑辯護(hù)

刑事律師在作無罪辯護(hù)、輕罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)的基礎(chǔ)上，還可以繼續(xù)為當(dāng)事人作量刑辯護(hù)。如果當(dāng)事人存在自首、立功、坦白、從犯等法定量刑情節(jié),或者存在認(rèn)罪態(tài)度較好、積極退贓退賠、被害人存在過錯、與被害人達(dá)成和解協(xié)議等酌定量刑情節(jié)的，律師應(yīng)當(dāng)據(jù)理力爭，提供證據(jù)和線索，說服法院采納有利于當(dāng)事人的量刑情節(jié)。具體而言：

首先，在當(dāng)事人構(gòu)成詐騙罪的情形下，符合條件的，以其在共同犯罪中起輔助或次要作用為切入點(diǎn)，爭取從犯地位。所謂次要作用，是指行為人實(shí)施的行為、行為對涉案結(jié)果產(chǎn)生的原因力，以及行為人對共同犯意的產(chǎn)生所起到的作用均較小。律師在采取從犯辯護(hù)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人在詐騙罪共同犯罪中所處的地位、對犯意形成的作用、實(shí)際參與程度、具體行為的樣態(tài)、對結(jié)果所起的作用等進(jìn)行具體的法律分析，判斷其在詐騙罪共同犯罪中是否起到輔助或次要作用。

其次，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行》規(guī)定，符合自首、立功情節(jié)的，可以爭取從輕、減輕或免除處罰。對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%一50%犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰，等等。具體操作詳見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行》以及肖律師的文章《<刑事審判參考>關(guān)于詐騙犯罪自首、立功、管轄等裁判要旨及裁判理由統(tǒng)計大全》，本文不再贅述。