陳偉奇律師

陳偉奇個人社會職稱
政協茂名市電白區第二屆委員會委會
貴州省茂名商會執行會長
振興電白廣州聯誼會常務副會長
西南政法大學法學博士
西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員
廣東盈隆律師事務所　副主任
廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任
盈隆法律研究中心主任
中國廣州仲裁委員會仲裁員
廣州市司法局調解專家
建設工程合同糾紛專業律師
廣州大學不動產研究中心研究員

《建筑法》規定建筑企業只能承接與自己所持有的施工資質相匹配的工程項目。但是在建筑工程行業里，許多工程項目并不是由有資質的建筑企業自行組織施工，而是由沒有資質的實際施工人掛靠有施工資質的建筑企業，借用有資質的建筑施工企業名義施工，而這種情況時有發生。

何為掛靠？《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動”。

對于哪種行為屬于掛靠施工的行為？《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的”。

對于被掛靠單位允許個人或者其他單位掛靠其施工應承擔何種法律責任？《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十五條規定：“縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門對本行政區域內發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰”。但是在實操當這種，法院只管審理建設單位工程合同糾紛，對于被掛靠單位的違法行為，一般都沒有做出進一步的司法處理。

對于借用資質所簽訂的施工合同的效力如何？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；……”。

同時對于施工過程中出現工程質量問題，該由哪方當事人向建設方承擔責任，該《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持”。亦即發包人可以請求掛靠人和被掛靠人對質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任。

但是，相關法律并未規定在掛靠關系項下，掛靠人是否有權向被掛靠人請求支付工程款，或者是在哪些情形下，掛靠人有權向被掛靠人主張工程款？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。

相關案例：（2021）最高法民申2114號

2014年3月6日，某某公司與*****公司簽訂了《建設工程施工安裝合同書》，由*****公司承建某某公司開發的吳忠市七號公館項目，*****公司與某某公司分別在合同上加蓋了公司印章，某人甲在金泰隆公司法定代表人處簽字，某人乙在恒安信公司委托代理人處簽字。

2014年3月19日，*****公司與某人乙簽訂《資質掛靠協議》，就某人乙掛靠*****公司資質，承建吳忠市七號公館項目工程事宜。

協議簽訂后，某人乙 按照*****公司與某某公司簽訂的《建設工程施工安裝合同書》、*****公司與某人乙簽訂的《資質掛靠協議》進行施工。

后因工程款支付的問題產生爭議，某人乙向法院提起訴訟，請求：某某公司、*****公司支付工程款及支付逾期利息等。

關于發包人某某公司以及承包人*****公司如何向某人乙承擔責任的問題。

一審法院認為，某某公司與*****公司簽訂的《建設工程施工安裝合同書》系真實意思表示，應認定為有效合同。*****公司與某人乙簽訂的《資質掛靠協議》，因違反相關法律規定，應認定為無效合同。某人乙在以*****公司委托代理人的身份，以*****公司的名義與某某公司簽訂《建設工程施工安裝合同書》的同時，又與*****公司簽訂了《資質掛靠協議》，并按照合同及協議約定完成了案涉工程，應認定某人乙為工程的實際施工人。

某人乙與*****公司簽訂的《資質掛靠協議》雖認定無效，但不影響某人乙依法要求某某公司承擔支付工程款的責任。*****公司雖然與某某公司簽訂了《建設工程施工安裝合同書》，但由于*****公司并未實際承擔工程的施工義務，履行合同的主體實際為某某公司與某人乙，且某某公司既是工程發包人又是工程受益人，并通過*****公司或直接向某人乙支付了部分案涉工程款，應視為對某人乙實際施工人身份的確認，故某某公司應對案涉工程承擔支付欠付工程款的責任。

*****公司在本案中只承擔了支付工程款的轉付責任，且將某某公司支付的工程款全部轉付給了某人乙，故*****公司不再承擔支付某人乙工程款的責任。

因此，一審法院只判決某某公司向某人乙支付相應的工程款及利息。

某某公司不服一審判決結果，向二審人民法院提起上訴。

二審法院認為：關于某某公司應否承擔直接向楊建國支付工程款的責任。根據一審查明的事實，某人乙掛靠*****公司施工了案涉工程，系實際施工人，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人可向發包人、轉包人、違法分包人主張權利，*****公司系被掛靠方，不屬于發包人、轉包人、違法分包人，*****公司作為被借用資質方，承擔工程款轉付責任，與發包人不存在實質性的法律關系。某人乙作為工程的實際施工人與發包人某某公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，某人乙有權直接向某某公司主張工程款及利息，一審判決某某公司支付某人乙工程款，適用法律正確。某某公司主張某人乙與*****公司惡意串通，損害某某公司利益，但就此未提供證據證明，依據現有證據亦無法認定本案當事人之間存在惡意串通行為。

因此，二審法院駁回某某公司的上訴請求，維持原判。

某某公司不服二審判決結果，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院認為，關于*****公司在本案中應否承擔支付工程款責任的問題。本案中，*****公司與某人乙之間構成掛靠的法律關系。首先，*****公司與某人乙簽訂的《資質掛靠協議》中約定，某人乙掛靠恒安信公司資質，承建案涉工程，明確該工程附屬部分除外，其他工程由某人乙與某某公司協商溝通。以上約定內容表明雙方具有出借資質、掛靠施工的合意。其次，在掛靠協議簽訂前，某人乙作為*****公司的委托代理人在2014年3月6日的《建設工程施工安裝合同書》上簽字。但*****公司并未實際承擔案涉工程的施工義務，實際施工人系某人乙。且某某公司直接或通過*****公司向某人乙支付部分工程款，故履行建設工程施工安裝合同的主體實際為某某公司和某人乙。第三，在一審法院審理過程中，某某公司以及*****公司均認可某人乙系掛靠恒安信公司進行施工。

據此，可以認定*****公司與某人乙之間構成掛靠法律關系，某某公司關于*****公司與某人乙之間構成轉包合同關系的申請再審主張不能成立，某某公司要求*****公司承擔支付工程款的責任缺乏事實與法律依據。某人乙作為案涉工程的實際施工人與發包人某某公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，故某某公司應當承擔支付某人乙欠付工程款的責任。

因*****公司與某人乙之間系掛靠關系，而非轉包關系，故某某公司不能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規定，要求*****公司承擔支付工程款的責任，對某某公司該項申請再審理由，不予支持。

根據上述最高人民法院的裁判規則可知，因掛靠人與被掛靠人之間系掛靠關系，而非轉包關系，故不能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規定，要求被掛靠人承擔支付工程款的責任。但是，如果被掛靠人收取了發包人工程款，則被掛靠人負有將收取的工程款轉支付給掛靠方的義務。即被掛靠單位雖然沒有付款的義務，但是基于掛靠的事實，其有向建設方收取工程款并轉付給實際施工人的法律責任。

另外，我國其他的地方法院，對于掛靠人是否有權向被掛靠人主張工程款的問題，均與最高院的裁判規則意見一致。

《河南省高院關于實際施工人相關問題的會議紀要》（2021年3月）第四點：借用資質的實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程款能否得到支持？答：借用資質的實際施工人明知其與出借資質的施工企業是借用資質（掛靠）關系且常簽有掛靠或內部承包協議，雙方之間不存在發、承包關系，實際施工人向出借資質的施工企業主張工程款應不予支持。但如果因合同約定或實際履行過程中發包人將工程款支付到出借資質的施工企業賬戶，出借資質施工企業截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質的施工企業主張被截留部分的工程款。

河南省高級人民法院《建設工程案件審判座談會司法觀點》（2022年9月14日）關于實際施工人借用資質施工中的權利救濟問題。借用資質的實際施工人明知其與出借資質的企業是借用資質關系，此時雙方之間不存在真實的發承包關系，實際施工人向出借資質的企業主張工程價款不予支持。但如果合同約定或實際履行過程中發包人將工程價款支付到出借資質的企業賬戶，出借資質的企業截留工程價款不予支付的，實際施工人可向出借資質的企業主張被截留部分的工程價款。如果出借資質的企業沒有截留工程價款的，不應向實際施工人承擔責任。

泉州市中級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的審判長聯席會議紀要》（泉州市中級人民法院法官專業委員會2021年會議通過）問：掛靠的實際施工人能否向被掛靠人主張工程款？答：掛靠人與被掛靠人之間的協議通常會約定被掛靠人有轉付責任，較少明確約定直接支付責任。掛靠人與被掛靠人之間的法律關系應依據其內部關系進行處理，合同約定有轉付責任的，若被掛靠人未依約轉付的，應予支持；若未做約定，原則上不能推定被掛靠人有直接支付責任。

《廣東高院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號，現已失效）第23條，“掛靠人主張被掛靠人和發包人承擔欠付工程款連帶責任的如何處理？因發包人欠付工程款，掛靠人主張被掛靠人和發包人承擔欠付工程款的連帶責任的，不予支持，但掛靠人和被掛靠人之間的合同明確約定被掛靠人承擔支付工程款義務的除外。掛靠人主張被掛靠人支付已收取但尚未轉付工程款的，應予支持。”

由此，通過上述最高院案例和部分高院、中院的審判會議紀要以及指導意見可知，主流觀點基本上都認為，在掛靠施工前提下，被掛靠人對訟爭的工程項目，不具有實際的權利義務，施工所形成的建筑物不歸被掛靠人所有，從等價有償的最基本的民事準則來評判，被掛靠人不應承擔向掛靠人支付工程款的法律義務。

基于合同無效且兼顧公平角度的裁判思考：

從合同效力角度分析，被掛靠人也不應當承擔向掛靠人支付工程款的法律責任。

掛靠人和被掛靠人之間通常都會簽訂掛靠合同，但是根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條之規定，“”建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”可知，該掛靠合同是無效合同。

根據《民法典》第一百五十七條之規定，“【民事法律行為無效、被撤銷或確定不發生效力的法律后果】民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定”可知，合同無效的法律后果是行為人取得財產應該返還或者折價賠償。

在掛靠人（實際施工人）掛靠有施工資質的企業施工的合同條件下，掛靠人的財產包括但不限于建設施工過程中所購買的材料，所支付的工人工資，所消耗（或支付）的機械設備臺班費（租賃費等），施工輔助措施費等，所有這些工程要素的價值均已物化到實體建筑物中，共同構成建筑物的價值。但是，建筑物的價值是歸建設單位（發包人）所有，而并非歸被掛靠人所有。因此，實際占有掛靠人財產的并不是被掛靠人，而是建設單位（發包人），即使是要返還財產或者折價賠償，也應當是掛靠人向建設單位（發包人）主張返還財產或者折價賠償，而不是向被掛靠人主張權利。

在被掛靠人沒有收到建設單位支付相應工程款的前提下，被掛靠人實際上并沒有占有掛靠人的財產，其當然也不具備向掛靠人返還財產的前提條件。如果在此前提下，法院判令被掛靠認向掛靠人支付工程款（返還財產或者折價賠償），則無異于用被掛靠人的自有財產代建設單位向掛靠人清償債務，這在法律邏輯上存在自相矛盾之處，更是有悖于合同無效前提下返還財產（或者折價賠償）的基本原則。