肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

眾所周知，在檢方指控的涉詐騙犯罪事實不清、證據不足的情況下，證據辯護尤其重要。根據《刑事訴訟法》第五十五條的規定，證據確實、充分是指：

一、每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明；

二、每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言詞證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則）并經當庭質證查證屬實；

三、綜合上述證據，能否達到排除合理懷疑的證明標準（尤其是案卷里存在對辯方有利的證據材料的時候，控方證據是很難達到這個證明標準的）。

如果控方證據達不到上述三個條件，辯護律師則可以提出控方事實不清、證據不足，要求法院宣告無罪的辯護意見。而在交易型“詐騙”案件中，比如不少保健品“詐騙”案件，就存在不少控方指控的與定罪量刑有關的事實證據不足問題，而這些便是證據辯護的重點所在。

一、銷售“三證”齊全的合格產品，有對價，證明非法占有目的證據不足

目前案發的保健品“詐騙”案，公司大多是銷售“三證”齊全的合格產品，是建立在有對價的基礎上，而非無對價的假冒偽劣產品。

在肖律師辦理的某特大保健品“詐騙”案中，涉案公司不僅證照齊全，而且公司也申請注冊了不少知識產權、注冊商標，比如“婦某美”“A娃”“Q”等。具體而言，本案卷宗材料中包括了北京W集團旗下公司的營業執照、驗資報告、企業統一社會信用代碼證明、食品流通許可證、食品衛生許可證、組織機構代碼證、稅務登記證等實物證據（卷122《工商登記材料》、卷123《北京WQ工商資料》）。上述營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證等證據材料均能證明北京W集團旗下公司系三證齊全的合法經營主體；上述食品流通許可證、食品衛生許可證等證據材料均能證明北京W集團旗下公司系合法的保健食品銷售主體。例如，北京W科貿有限公司的經營范圍包括“銷售保健食品”（卷122第15頁）、北京W科貿有限公司安徽分公司在W總公司的授權范圍內經營（卷122第65頁）、安徽Q生物科技有限公司的經營范圍包括“保健食品銷售”（卷122第117頁）、合肥J生物科技有限公司的經營范圍包括“保健食品銷售”（卷122第219頁）、《食品流通許可證》中的許可范圍顯示的經營項目為“預包裝食品”、經營方式為“批發”（卷123卷第161頁）、《食品流通許可證》中許可范圍顯示的經營項目為“經營保健食品”（卷123第162頁）等等。南京江寧Y中醫門診部有限公司也有合法的營業執照與中醫經營資質證書。

不僅如此，涉案公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規廠家生產、加工的合格產品。具體表現在：

首先，北京W集團旗下公司銷售的保健品，是武漢T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制藥股份有限公司等三證齊全的正規廠商生產、加工的合格產品。上述正規廠商均持有食品生產許可證、化妝品生產許可證或食品藥品生產經營許可證等合格證書（詳見卷51《詢問筆錄與資料》、卷52《詢問筆錄與資料一》）。

公司

公司

其次，北京W集團旗下公司委托上述廠商生產、加工的保健品均經過權威中心檢驗，符合國家保健食品安全標準。例如，湖南省實驗動物中心、湖南省藥物安全評價研究中心出具的檢驗報告顯示，湖南T制藥股份有限公司生產的“T牌善堂片”符合企業標準Q/OKSH0007S-2018，具有延緩衰老、調節血糖的功能（卷51第83-97頁）。江西省職業病防治研究院出具的檢驗報告顯示，江西C實業有限公司生產的中佳C牌“植物草本抑菌洗液”符合企業標準Q/JM002-2018，對大腸桿菌、金黃色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170頁）。由此可見，北京W集團旗下公司銷售的保健品屬于有合格證、有產品批號、經過食品安全檢驗的正規保健食品，并非一般保健品詐騙案件中的“三無產品”。

由此可見，北京W集團旗下公司以及武漢T健康生物工程有限公司等正規廠商的經營資質、涉案產品的批號、合格證明、行政許可等相關證據材料，是本案認定涉案人員是否成立詐騙罪的前提。典型的詐騙罪，明顯具有欺騙性質，其目的是非法占有他人財產。而根據本案的證據材料可知，北京W集團旗下公司銷售的保健品屬于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通過市場交易提供一定商品的方式取得他人財產，而不是無任何代價地占有他人財物，不具有非法占有的目的。民事欺詐與詐騙最主要的區別在于行為人是否具有非法占有之目的，詐騙是空手套白狼，是建立在假冒偽劣產品的基礎上的；而民事欺詐則是建立合格產品基礎上的夸大宣傳，是以營利為目的而不是以非法占有為目的。因此，在上述資質全部合法合規的情況下，即使北京W集團旗下公司銷售手段存在部分違規，那也屬于民事糾紛的范疇，可通過民事途徑（民事和解、調解、民事起訴、仲裁）來解決，并不符合詐騙罪的主客觀構成要件。

二、此類案件大多存在公安機關收集的被害人人數不夠的問題，業務員與被害人的聊天記錄反映不出詐騙內容的問題，要一一對應，證明欺騙行為證據不足

因此，在不少涉網絡詐騙類案件中，我們經常遇到此類案件大多存在公安機關收集的被害人人數不夠的問題。涉及到10多萬客戶（“被害人”），僅收集了幾百人的陳述筆錄、聊天記錄與支付記錄，收集到的“被害人”方人數不夠，這不僅關系到證據的真實性問題（大部人是怎么認為的？認為自己是否受到欺騙？），還關系到證據是否充分問題。僅收集不到百分之一的被害人筆錄、聊天記錄作為指控詐騙罪成立的依據，又有什么代表意義？

另外，我們發現在警方提供的這幾百人聊天記錄當中，不少被害人與業務員的聊天記錄也反映不出欺騙行為（虛構事實、隱瞞真相），不具備任何欺騙內容（這涉及到證據的關聯性問題，與詐騙無關）。除此之外，我們還發現有一部分聊天記錄反映出涉案產品客戶使用之后是有效果的。還有一部分客戶看了業務員的話術之后，認為這不過是銷售策略，自己并沒有上當受騙，因此，這些有利的證據材料完全可以去反擊那些不利的證據材料。這也從正反兩方面印證了指控被告人構成詐騙罪的證據嚴重不足。

三、打鑒定、打非法證據、打電子數據、打數額

此類案件，控方大多有價格認定、司法會計鑒定或者審計報告，電子數據更是常態。為此要從這些證據的“三性”（即真實性、合法性、關聯性）去質疑、去辯護。關于詐騙類案件價格認定、司法會計鑒定或者審計報告、電子數據如何質證與辯護，肖律師曾經在不少實務文章中有過論述，有心人可以自己去查閱。上述證據也涉及到涉案金額的計算問題，我們曾經將一個案件里《起訴書》指控金額為3000多萬，打掉金額兩千多萬，最后被告人在量刑方面也會有體現。

四、有退貨退款、民事判決確認，證明涉案人非法占有證據不足

在肖律師辦理的某特大保健品“詐騙”案中，就存在類似的問題，涉案人既有退貨退款，也有相關生效民事判決確認本案為民事糾紛。

最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”作了詳細規定：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

具體到本案，大量言詞證據顯示，北京W集團旗下公司設立了復購部，專門處理客戶退貨退款事宜。例如，根據2019年7月11日陳某翠《訊問筆錄》卷46第9頁：“有退貨的，患者感覺沒療效找我們退貨的話，郵費由我們公司自己承擔。”此外，還有大量實物證據顯示，北京W集團旗下公司存在大量退貨、退款的事實（詳見卷77、卷78、卷79：經典廣場7樓、25樓2018年、2019年銷售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統計表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷售記錄簽收、退回明細表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據與在案的實物證據相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會對客戶退貨退款嗎？

因此，涉案公司在消費者對產品有異議或者產生退貨意愿時，均會按照正常退款程序予以退款并承擔郵費，不符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”之規定。同時這些經營所得又用于生產經營，由此可見，上述證據材料非常充分地證明了被告人等人主觀上不具有非法占有目的。

最后，“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務、不付出任何對價前提下將對方的財物據為己有，不能因為行為人獲得了經濟利益，就認為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對法益侵害的程度。法院應當關注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷售的保健品具有一定的保健功能，是合格產品，其謀求的是經濟利益和經營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區別。

另外，根據法秩序統一原理，有生效民事判決確認本案為民事糾紛的，在法律上就不構成刑事犯罪，更不構成詐騙罪。