阜陽刑事律師（187-1508-6645）

佟某華等私分國有資產、挪用公款、受賄案

——如何認定國企改制期間和國家出資企業中的職務犯罪

基本案情

一、被告人佟某華、牛某杰在國有企業改制期間隱匿國有資產，轉入改制后的國家參股、眾多經營管理人員和職工持股企業的事實

阜陽市某汽總公司系1949年成立的國有企業，長期主要從事公路客運、貨運、房地產開發等業務，至2000年上半年共有在職職工約5800名，被告人佟某華自1997年10月起即擔任該公司法定代表人。在經營期間，某汽總公司因從事客運跨區業務，與省內外其他運輸企業對開客運班線，創設公司內部銀行，利用所管理的內部銀行資金向下屬單位、承包車主等發放有償貸款，自1991年12月起代交通行政部門收取交建基金（后更名為客運附加費），并由此形成客運跨區、內部銀行利息和交建基金等三個資金賬戶。截至2000年3月31日，客運跨區科目貸方賬戶余額為472.983 836萬元，內部銀行利息差異賬戶余額為303.225 1萬元，交建基金科目賬戶貸方余額為2 339.419 176萬元。

2000年初，某汽總公司響應阜陽市政府號召并報經阜陽市政府批準，決定改制為國家參股，內部職工以工會為代表集體持股，經營管理層控股的某汽集團。在與某汽總公司副總經理秦某華、仝某，財務科長即被告人牛某杰，總經理助理張某等人商議改制事宜時，被告人佟某華數次強調公司管理層要多持股、持大股，但鑒于企業職工經濟狀況普遍不佳，評估時盡量把國有資產評低些，讓國有資產在改制后企業占股份的比例小些，既便于實現管理層控股，也給改制后企業留點后勁。在與某亞評估公司商談某汽總公司的經營性國有凈資產評估事項時，佟某華也提出了類似要求，某亞評估公司表示盡量予以滿足。某亞評估公司承接評估業務后，成立由張某華（另案處理）、潘某超負責，注冊評估師吳某超、助理會計師高某等為組員的資產評估小組，進駐某汽總公司開展評估。牛某杰應佟某華安排，負責將相關的財務報表及資料報佟某華審核、簽字后，提供給資產評估小組。在此期間，牛某杰向佟某華匯報稱內部銀行賬戶共有300余萬元的貸款利息在公司總賬目沒有反映，貸款所形成的呆壞賬、稅金等尚未處理，提出不向資產評估小組提供相應財務資料的建議，佟某華聽后決定不予提供，牛某杰便沒有向評估小組提供與內部銀行有關的財務資料，由此內部銀行利息差異賬戶余額303.2251萬元沒有被納入某汽總公司資產評估。

2000年5月，某亞評估公司初步評估某汽總公司的經營性國有凈資產數額為1000多萬元，潘某超、張某華、吳某超就此向某汽總公司作了通報。被告人佟某華在與被告人牛某杰、張某等人聽取通報后，當即表示初評的國有凈資產數字太大，而某汽總公司職工工資都不高，如果國有股份比例過大，將無法實現市政府關于改制公司由公司管理層控股的目標，要求在場人員共同想辦法降低國有凈資產數額。潘某超稱此時只有增加負債，把能用的政策用上、用足。牛某杰提出某汽總公司原是把客跨科目貸方余額作為欠兄弟單位的負債申報的，而某亞評估公司將之評估為收入，可以評估為負債，對外解釋為與兄弟單位對開班線形成，結算后還需對外支付。眾人都認可了牛某杰的說法，佟某華便提出按照企業負債評估。接著，佟某華提出能否再計提部分交建基金。牛某杰稱某汽總公司的交建基金已經計提并按月定額上繳至阜陽市交通局，不便再計提。佟某華決定按照省交通廳文件規定的每月每座60元的標準，再次計提2000年1-3月的交建基金，并安排牛某杰配合張某華落實重復計提事宜。潘某超向某亞評估公司負責人司某泉匯報上述情況后，司某泉表示同意，后資產評估小組將客運跨區貸方余額472.983 836萬元調整為負債，依據安徽省交通廳相關文件再次計提2000年1-3月交建資金382.296萬元作為負債，并于2000年6月12日出具了某汽總公司經營性國有凈資產為267.55萬元的資產評估報告。同月15日，阜陽市國有資產管理局對某汽總公司呈報的該份資產評估報告予以確認，同月28日決定將某汽總公司管理的經營性國有凈資產267.55萬元折為國有股，投入新組建的股份制企業，股權由阜陽市國有資產投資管理公司持有，委托改制后企業的法定代表人為產權代表，簽訂責任書，負責國有資產的保值增值。

2000年6月20日，某汽集團改制委員會相繼頒布了公司募股章程、股份制改制方案，被告人佟某華擔任改制委員會主任，仝某、于某平等9名公司高管擔任副主任或成員，被告人牛某杰、張某等人擔任辦公室成員；注冊資金除國有資產外，只允許本公司干部職工持股，國有股由市政府委托集團公司持有，職工股以工會為單位持股，職工入股堅持自愿認購原則，不下任務，不附加條件，最高額不超過3 000元，也可以不出資；某汽總公司領導、基層領導、管理人員必須入股，按市政府批示精神，鼓勵經營管理人員多持股，集體控股，法人代表持大股，出資不足部分，以個人資產做抵押貸款入股。募股期間，某汽總公司在管理層、普通職工中進行了廣泛宣傳，但管理層、普通職工普遍反映家庭經濟收入水平較低，認購股份積極性不高，相當數量的普通職工自愿放棄入股，高中級管理層反映無力承擔數萬甚至數十萬元的入股資金。為此，某汽總公司班子例會研究決定，對認購股份的管理人員，要求認購股份的普通職工按100%的現金到位，公司領導按10%、助理按20%、正科按30%、副科按50%的現金到位，其余部分實行貸轉股，后研究實施了企業內部專項貸款方案。實際募股及股份比例的情況為：國有經營性凈資產折股267.55萬元，占股本總額的8.92%；某汽總公司管理層167人共持股1 810.2萬元（其中現金繳款391萬元），占股本總額的60.34%；1 700余名普通職工以工會名義集體持股922.25萬元，占股本總額的30.74%。其中，佟某華認購股份200萬元（其中現金繳款20萬元），占股本總額的6.67%；牛某杰認購股份20萬元（其中現金繳款2萬元），占股本總額的0.67%。

同年6月30日，阜陽市政府批復同意某汽總公司改制為某汽集團，由某汽總公司資產評估折股后，聯合45個股東（普通職工以工會名義集體持股）出資共同設立，股本總額為3 000萬元，其中國有經營性凈資產折股267.55萬元，占股本總額的8.92%；個人股2732.45萬元，占股本總額的91.08%。同日，某汽集團成立并召開第一屆股東代表大會，通過公司章程并選舉被告人佟某華和仝某等18人為某汽集團董事、監事，佟某華擔任董事長。

2002年8月底，某汽集團財務部長牛某杰安排財務人員李某榮將內部銀行利息差異余額448.7萬元調入某汽集團新設立的股金賬戶。2006年1月底，某汽集團財務部長楊某振安排李某榮將內部銀行利息差異303.225 1萬元作收入處理，轉入某汽集團的財務賬戶。

二、被告人佟某華安排他人用某汽集團定期存單質押為包括其本人在內的10名集團高管貸款的事實

2000年上半年，某汽總公司改制時，按照阜陽市政府關于改制后的企業經營管理層控股、法人代表持大股的要求，規定副科級以上的經營管理層必須認繳數額不等的股份。其中，時任公司總經理的被告人佟某華需入股200萬元，副總經理尚某啟、于某平等其他9名高管需分別入股80萬元，基層、中層管理人員需分別入股2-25萬元不等。在募股期間，企業經營管理層普遍反映家庭經濟收入水平較低，認購股份積極性不高，紛紛表示無力支付數萬甚至數十萬元的入股資金。為此，某汽總公司于同年6月30日召開領導班子例會，研究決定對認購改制公司股份的管理人員，總公司領導按10%，助理按20%，正科按30%、副科按50%的現金到位，其余部分實行貸轉股。同日，某汽集團第一次股東大會召開，決議通過企業內部貸款方案，明確規定“按政府批示精神鼓勵經營管理人員多持股、控股，法人代表持大股，出資不足部分，以個人資產作抵押入股”的精神，在集團募股階段，副科級以上經營管理人員入股資金不能一次性到位的，集團決定對其在按一定比例出資后與規定股本間的差額給予貸款入股；某汽總公司將在賬的銀行借款與其他借款的一部分按繳納現金的一定比例轉借股東作為股本，由股東承擔還本付息義務，股東以其所持股份對集團承擔責任；申請參與貸轉股的人員，必須具備5年內還本付息能力，五年內還訖借款有困難的，可申請不超過2年的延期。同年7月1日，佟某華、于某平、仝某等10名公司高管分別與某汽集團簽訂內部專項貸款合同，佟某華貸款180萬元，其他9人分別貸款72萬元，共計828萬元。專項貸款合同對借款的期限、利息支付、擔保等內容，作了同“企業內部貸款”方案精神相同的約定。

2000年7月4日，被告人佟某華被選舉和聘任為某汽集團董事長、總經理，同時接受阜陽市國有資產管理局委托，擔任某汽集團國有資產的產權代表。2001年12月10日，佟某華被阜陽市交通局黨組任命為某汽集團黨委書記。2004年，阜陽市紀委在調查某汽總公司改制問題時，發現某汽集團對企業管理層實行內部專項借款，入股資金并沒有完全到位，便要求相關人員限期繳納未到位的股本金。某汽集團據此隨即向企業經營管理層的相關人員提出了相應要求，但大家仍普遍反映經濟依舊困難，在補繳部分缺額股金后，紛紛表示即便卸任職務，也無力補繳全部的缺額股金，個別高管甚至為此與佟某華發生爭吵，催繳股金改制陷入困境。在此情形下，佟某華提議由10位高管自行籌資繳納50%的股金，剩下50%由某汽集團提供貸款擔保，各高管私人從銀行貸款繳納并支付本息，大家都表示同意或默許。之后，佟某華在與中國農業銀行阜陽分行騰達支行行長李某玲聯系好貸款繳納股金的事宜后，安排某汽集團總經理助理張某、財務部長楊某振、會計李某榮等人，用某汽集團460萬元資金定期存入騰達支行，并以此存單作為質押，共為包括佟某華在內的10名集團高管擔保貸款429萬元，同時阜陽同濟房地產開發有限公司還為佟某華的99萬元貸款提供了擔保。2005年初，在阜陽市紀委發現前述行為后要求予以糾正時，佟某華又安排集團財務人員為前述10名集團高管從阜陽市銀河信用社貸款，清償尚未歸還的農行某支行貸款本息。經計算，騰達支行的貸款本息共計450.189545萬元，后均由貸款的高管予以償還。

三、被告人佟某華利用職務便利為他人謀取利益，收受他人給予的財物，或以多種理由向他人借款，長期不還的事實

2002年至2012年間，被告人佟某華利用其擔任某汽集團黨委書記、董事長、總經理的職務便利，為他人謀取利益，以借款為名，通過現金或轉賬的方式，向他人索要145.8萬元，以現金或接受他人贈與高檔禮品、豁免債務等方式，收受他人44.0148萬元和二幅書法作品。

安徽省阜陽市中級人民法院于2015年11月9日以（2015）阜刑初字第13號刑事判決：一、佟某華犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年，犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，決定執行有期徒刑二十年；二、牛某杰犯貪污罪，判處有期徒刑十年；三、佟某華、牛某杰非法所占股份及佟某華違法所得予以追繳，上繳國庫。判決后，被告人不服，提出上訴。安徽省高級人民法院于2017年10月25日以（2016）皖刑終7號刑事判決：一、佟某華犯私分國有資產罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財產人民幣六十萬元，決定執行有期徒刑十三年，并處沒收財產人民幣六十萬元，罰金人民幣三十萬元；二、牛某杰犯私分國有資產罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元；三、被私分的國有資產、佟某華受賄所得贓款、贓物依法予以追繳，上繳國庫。

裁判理由

法院生效判決認為：某汽總公司作為國有企業，在企業改制時違反國家規定，采取虛列負債、隱瞞收入等手段故意隱瞞、低估國有資產685.521 1萬元，轉入改制后的由國家、1 870余名原公司經營管理層以及部分普通職工共同持股的股份制企業，主要目的是降低國有股份比例，以期完成管理層集體控股、法人代表持大股的改制目標，并為改制后的企業以及某汽總公司全體職工謀取利益，而非實現個人或少數人非法占有國有資產的目的，所實施的前述行為體現為單位意志，并在某汽總公司內部具有一定的公開性，應以私分國有資產罪論處。被告人佟某華作為某汽總公司董事長、總經理，組織實施整個私分行為，造成國有資產624.373 529萬元被私分，系直接負責的主管人員；被告人牛某杰作為某汽總公司財務科長，參與私分國有資產276.177 421萬元，系其他直接責任人員，二人的行為均構成私分國有資產罪。佟某華在擔任某汽集團董事長、總經理期間，利用職務上的便利，為他人謀取利益，索取、收受他人財物，其行為構成受賄罪。佟某華使用某汽集團的存單質押，為公司高管貸款繳納入股資金系為解決改制時的遺留問題，且經集體研究決定，其行為不構成挪用公款罪。在私分國有資產犯罪中，佟某華起組織、指揮作用，行為積極主動，依法按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰；牛某杰參與犯罪的數額、作用及獲利數額均較佟某華小，依法予以減輕處罰。佟某華犯兩罪，依法予以數罪并罰。二審遂作出如上判決。

裁判要旨

1.在企業改制期間隱匿國有資產，轉為國家參股、眾多經營管理人員和職工持股的改制后企業的行為，應以私分國有資產罪論處。

2.經單位集體研究決定，使用單位定期銀行存單質押，貸款供他人使用的行為，不構成挪用公款罪。

3.在受賄罪的認定中，準確把握受賄和借款的界限，對涉案行為必須進行實質審查，對符合權錢交易本質的，應當認定為受賄。

案例索引

一審：安徽省阜陽市中級人民法院（2013）阜刑初字第00049號刑事判決

二審：安徽省高級人民法院（2014）皖刑終字第00013號刑事判決、（2014）皖刑終字第00013-1號刑事裁定

重審：安徽省阜陽市中級人民法院（2015）阜刑初字第00013號刑事判決

二審：安徽省高級人民法院（2016）皖刑終7號刑事判決