勞務派遣員工在企業工作多年，能不能要求與企業認定勞動關系，成為“正式工”？

根據《勞動合同法》第六十六條和《勞務派遣暫行規定》第三條規定：勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

企業在非臨時性、輔助性或替代性的崗位上使用勞務派遣工，或者使用勞務派遣工的數量超過法定標準，有可能被認定為勞動關系，具體應當結合地方性規定和法院判例進行判斷。

01、被派遣人員與用工單位構成勞動關系

《重慶市勞動保障監察條例》第三十條規定：有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系：

（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；

（二）使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的；

（三）被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之三十，未向人力資源和社會保障行政部門備案的或被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之五十的；

（四）臨時性崗位使用的被派遣職工存續時間超過兩年以上的；

（五）使用合同期滿的被派遣職工逾期未續簽勞動合同的；

（六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；

（七）其他違反法律法規有關勞務派遣的禁止性規定行為的。

【案例解析】

敦某2012年11月進入蘇州某餐飲公司從事廚師工作，雙方未簽訂勞動合同，2017年11月餐飲公司與勞務公司簽訂《勞務派遣勞動合同書》，敦某與勞務公司簽訂《勞務派遣合同書》，明確勞務公司派遣敦某至餐飲公司從事后勤服務崗位工作。

2019年7月，敦某因患病需要回老家手術治療，2019年10月16日，敦某向餐飲公司的工作人員發送信息，表示身體恢復了如何回公司上班，被告知沒有合適的地方安排。

敦某申請勞動仲裁請求確認與餐飲公司自2012年10月起存在勞動關系，要求支付經濟補償金、加班工資、未休年假工資等訴求，并要求餐飲公司、勞務公司承擔連帶賠償責任。

勞動仲裁委作出不予受理決定，敦某在法定期限內向法院提起訴訟，

【法院審理】

一審法院認為，關于各方之間的關系，餐飲公司提供的敦某簽字勞務派遣合同書，明確敦某與勞務公司建立勞動關系，被派遣至餐飲公司工作，故一審法院認定敦某與勞務公司自2017年11月1日起存在勞動派遣合同關系，用工單位為餐飲公司。

敦某主張與餐飲公司及餐飲公司存在勞動關系，缺乏事實依據，一審法院不予支持。

二審查明，餐飲公司在2012年12月10日至2013年10月10日期間按月向敦某支付工資。敦某提供的電子郵件顯示，2013年7月起餐飲公司的工作人員通過電子郵件與敦某溝通交流工作事宜。

餐飲公司主張其與勞務公司存在勞務派遣用工關系，敦某與勞務公司存在勞動關系，由勞務公司派遣敦某至餐飲公司工作。

勞務公司則主張自2012年12月起敦某與餐飲公司存在事實勞動關系，但餐飲公司為規避用工風險，通過逆向派遣的形式，將本已是餐飲公司勞動者的敦某變為派遣員工，該逆向派遣協議無效。

二審法院認為，勞務派遣作為我國企業基本用工形式——勞動合同用工制度的補充形式，其適用范圍限定在具有“三性”的崗位上，即只有符合臨時性、輔助性或者替代性的崗位方可實施勞務派遣。

本案中，根據查明的事實，敦某在2012年至2019年期間長達7年時間內工作地點、工作崗位均未有任何變化。并且，敦某從事的廚師工作崗位不屬于餐飲公司的輔助性或替代性崗位，也明顯非臨時性崗位。

餐飲公司的勞務派遣用工形式不符合法律規定的“三性”要求，故而無效。因此，本院認定，敦某自2012年11月起與餐飲公司存在勞動關系。

02、被派遣人員與用工單位不構成勞動關系

廣東省《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第十八條：用工單位違反《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條規定的勞務派遣用工范圍和用工比例的，由人力資源社會保障行政部門依法處理，不影響勞務派遣合同的效力。

上海市《關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》第四條：關于“三性”崗位、派遣用工比例的規定均是以派遣單位或用工單位為義務主體的管理性規定，僅違反上述管理性規定的，不影響派遣協議和勞動合同的效力。

當事人以確認某具體崗位是否屬于“三性”崗位或者用工單位是否超出法定比例用工而發生的爭議，當事人要求確認勞動合同或派遣協議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在勞動關系的，缺乏法律依據，不予支持。