肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、“拆東墻補西墻”與“借雞生蛋”的區別

“拆東墻補西墻”和“借雞生蛋”這兩種市場行為在法律上如何法律評價？這兩種行為在行為方式和手段上雖然都有一定的欺詐性，但二者卻有本質的不同。

有人說，“拆東墻補西墻”的行為應構成詐騙犯罪，其行為本質總是想通過“拆東補西”的方式非法占有一方財物，以達到永久占有對方財物的目的。在“拆東補西”過程中，行為人一般不將拆來的資金用于再生產或經營，并不打算創造利潤、創造將來履行合同的條件。

“借雞生蛋”，其行為本質是民事欺詐糾紛而非刑事詐騙犯罪，其行為特征是因為行為人自身缺乏資金等，而采取欺詐手段將對方資金、貨物等騙取，但其將騙取的資金等財物確實用來真正的生產經營，創造利潤、創造履行合同的條件，其目的是臨時占用進行資金周轉，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，這也是司法實踐中將這種行為認定為民事欺詐，而不作為詐騙犯罪的原因。

二、“拆東補西”“借新還舊”不一定構成詐騙犯罪

“拆東補西”“借新還舊”的行為人是否構成詐騙犯罪，肖律師認為需要具體問題具體分析。

首先，要看行為人是否采取欺騙行為（即是否虛構關鍵事實或隱瞞關鍵真相），是否符合“行為人實施了詐騙行為（虛構事實或隱瞞真相）——被害人由于詐騙行為而陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物”的詐騙犯罪構成。如果行為人沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，即便借款用于“拆東墻補西墻”“借新債還舊債”或者改變借款用途，那也是行為人借款后的自主處分，是屬于借款民事糾紛，不構成詐騙，可通過協商、調解、民事訴訟等途徑解決。

其次，要看借款用途。如果行為人在借款時實施了欺騙行為（隱瞞暫時生產經營困難），借款后用于生產經營，沒用于“拆東墻補西墻”“借新債還舊債”，沒用于霍、攜款潛逃，更沒用于違法犯罪活動的，行為人意圖通過生產經營歸還借款的，最終因客觀原因導致經營虧損、無法歸還的，因主觀上不具備非法占有之目的，故不能以詐騙犯罪論處。

再次，要看有無可期待的還款資金來源。如果行為人在借錢時有可期待的還款能力和資金來源，且在因客觀原因（貸款條件發生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等）導致無法歸還后，行為人還想法設法地去籌集資金還款，這就充分證明了行為人有履約的誠意和行為，證明行為人在主觀上沒有詐騙他人錢財的故意，不具有非法占有之目的。自然也不構成詐騙犯罪。

最后，由于構成詐騙是一個符合詐騙罪主、客觀構成要件的綜合審查的過程。因此，需綜合考慮上述因素，不能以偏概全地對上述因素進行取舍來認定犯罪。

另外，控方的證據是否確實、充分也是重點審查的問題。是否有充分證據指的是：

（一）每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明；

（二）每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言詞證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則）并經當庭質證查證屬實；

（三）綜合上述證據，能否達到排除合理懷疑的證明標準（尤其是案卷里存在對辯方有利的證據材料的時候，控方證據是很難達到這個證明標準的）。

如果控方證據達不到上述三個條件，辯護律師則可以提出控方證據不足、要求法院宣告無罪的辯護意見。