宣城刑事律師（18715086645）

非法集資類犯罪案件中，應區分行為作用

——分類確定退贓退賠責任

　　在非法集資類犯罪案件中，積極退贓退賠與量刑的關系甚為密切，一直是酌定的量刑情節，刑法修正案（十一）給非法吸收公眾存款罪新增了特殊法定從寬情節，即行為人在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰，進一步凸顯了退贓退賠情節在非法集資類犯罪案件處理中的重要性。然而，該類案件中的涉案人員人數往往眾多且身份地位、作用大小不同，導致司法實踐中對退贓退賠的責任范圍認定存在較大爭議。特別是對于未實際控制、支配投資錢款的普通業務員，退贓數額是以自身違法所得數額為限，還是應當對其吸存資金承擔責任，各地適用的退贓標準并不一致。目前，學界主流觀點包括“分贓數額說”“分擔數額說”“犯罪總額說”等，還有學者提出“分贓數額說+犯罪總額說”，即應以本人分贓的數額為準，但若各行為人分得的數額之和少于被害人的損失，則還要考慮共同犯罪的總額，并最終確定各行為人應當退賠的合理金額。

　　筆者認為，確定非法集資類犯罪案件中涉案人員的退贓退賠數額應當區別對待，分類處理。組織者、領導者等應當對集資總額負有退賠責任，團隊經理、部門負責人對其任職部門、團隊募集資金和個人傭金、提成等承擔退賠責任，對于普通業務員退賠數額則應采分贓數額說（又稱“獨立說”）。具體理由如下：

　　第一，從刑法教義學角度解析，普通業務員退贓退賠的金額限于“違法所得”。2022年3月1日起新施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第6條規定“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”“主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”。可以看出，《解釋》并沒有要求行為人必須“清退所吸收資金”才能從輕或減輕處罰，只要“積極退贓退賠”即可。區別于“清退吸存資金”這種超過違法所得部分的退賠方式，筆者認為“積極退贓退賠”后的“減輕處罰”亦是法律所給予行為人的特殊“量刑優惠”。如果行為人能夠全額退贓退賠，當然符合非法吸收公眾存款罪的退贓退賠激勵性從寬情節。

　　第二，從罪刑均衡角度理解，“分贓數額說”體現主從犯承擔責任范圍的差異。“分贓數額說”并不與共犯理論相悖，共同犯罪主從犯理論不僅要求對涉案人員的處理要在自由刑量刑上體現差異，在退贓退賠上也要體現差異性。“違法是連帶的，責任是個別的”，共同犯罪中的共同責任是指責任刑的連帶性，而預防刑則是基于預防犯罪目的所裁量的個人的刑罰。退贓退賠作為激勵性從寬情節是針對個人的從寬情節，普通業務員并不是非法集資行為的主要獲利者，因此不宜要求共同犯罪中的個別犯罪成員為自己沒有分得的贓款贓物進行退還。但如果違法所得無法查清或與集資參與人受到的損失相比，行為人的違法所得明顯要少，此時則需要全面衡量涉案總額，根據各行為人在共同犯罪中的地位作用確定合理的退贓退賠數額。

　　第三，從社會效果角度看，承擔連帶退賠責任將反向帶來障礙。如若要求普通業務員對超出違法所得部分進行退贓退賠才能構成從寬量刑，表面上是盡可能幫助集資參與人挽回了損失，實際卻可能出現業務員認為其退賠數額與以此獲得從寬無法達成預期，而共同犯罪中大部分共犯不愿意在個人所得贓款贓物的范圍內進行退贓退賠的情形，反而可能造成被害人的損失更難得到及時恢復的后果。

　　第四，從法秩序統一角度考慮，“分贓數額說”是刑民共同發展的需要。假設普通業務員超出“分贓數額”退賠，加之業務組長、業務經理等積極參加者退賠的錢款，總計金額已達到全部集資參與人未兌付的本金金額，那么，公司實際控制人、總經理等組織者、領導者就會出于上述原因不愿退賠，法院最終的判決不會也不能再判退賠。一方面，同案犯有了規避退賠義務的可能，產生消極的司法效果，這還不可避免地會在共犯之間出現民事利益再平衡問題而產生追償糾紛，造成司法資源的浪費。例如，普通業務員在判決生效后，另向法院提起民事訴訟，要求未退贓的被告人返還多余賠付的款項。另一方面，普通業務員積極退贓退賠是為了獲取從寬處罰，其在刑事判決中獲益后，又向同案犯追償，導致其最終沒有付出足夠的經濟代價卻得到從輕判處。因此，在共犯內部依據“分贓數額說”，明確實際獲利人承擔相應的退賠責任，避免共同侵權人不當得利，這是維護民事法律與刑事法律統一適用的需要。

來源《檢察日報（王佳）》