裁判規則

通過合作投資或者出租、出借等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經營不屬于未經許可無證經營；超范圍和超地域經營煙草，如果社會危害性不大，不宜按犯罪處理。

案情簡介

被告人張某某在某商鋪經營日用百貨并零售煙草，并雇傭同案人周某某幫忙銷售和運送貨物。

公安機關在某客運站將同案人周某某抓獲歸案，現場繳獲張某某指使周某某從外地運回的卷煙800條。

某市煙草專賣局出具說明，認定上述煙草為無標志外國卷煙，按走私煙處理，其價值人民幣10萬余元。

公安機關隨后在涉案商鋪將被告人張某某抓獲歸案，現場繳獲卷煙397條44罐99盒。

某市煙草專賣局出具說明，認定上述煙草中，無標志外國卷煙或專供出口卷煙共362條44罐，按走私煙處理，其價格合計5萬余元；假煙35條99盒，價格合計8000余元。

另查明，涉案商鋪以個體工商戶作為經營主體，營業執照中的經營者為秦某某，已取得《煙草專賣零售許可證》，許可的經營場所為該商品地址。

指控犯罪

公訴機關認為，被告人張某某違反國家規定，無證銷售走私煙、假煙，擾亂了市場秩序，經營數額已達到情節嚴重標準，應認定構成非法經營罪。

辯護要點

（一）被告人張某某的行為不屬于無證售煙

1.《煙草專賣零售許可證》核準經營的主體是該商鋪，秦某某作為申請者和負責人，不是唯一可以使用本證的人

本案中，涉案商鋪已經辦理了《煙草專賣零售許可證》，該證是由涉案商鋪業主秦某某申領的，案發前一直由張某某使用，零售香煙的地點就是許可證核準經營的地址。

煙草專賣零售許可證與執業醫師資格證、法律職業資格證不同，并不帶有強烈的人身專屬屬性。

從煙草專賣零售許可證的頒證標準來看，涉案商鋪有經營資金、有固定場所、有合理布局，已經過煙草部門核實許可，在張某某經營時，上述條件并沒有發生根本性變化，尤其是其沒有改變經營地址，沒有逃避煙草部門的監督管理。

因此，本案情形應與持證人將許可證租給他人變更經營地點使用或將一份許可證分別租給多人使用的情況應區別對待。

2.煙草管理部門并未將張某某當作無證經營查處

《煙草專賣許可證管理辦法》規定，煙草部門應將涉案商鋪的經營情況對照許可證登記情況進行逐一審查，而本案中，在案發前長達10個月的監督檢查中，煙草部門并未將張某某按無證經營處理。

本案案發的原因不是張某某零售香煙的常規經營行為，而是張某某參與運輸了一批疑似走私的煙草制品，在此之前，煙草管理部門也并未將其當作無證經營查處。

因此，在是否屬于無證經營問題上，刑事認定應更加謙抑。

3.行政管理上“無證”與刑事認定上的“無證經營”不同

《煙草專賣許可證管理辦法》規定不允許非法轉租、出借煙草專賣許可證，其意義在于規范用證行為并明確持證人不得以轉租、出借等方式轉嫁自身所需要承擔的法律責任，而非要求持證的自然人本人或持證單位負責人親自經營、獨自經營。

現實生活中，也并非每一個煙草零售檔口都是由持證人或負責人親自經營的，合作經營行為大量存在。

即便認為張某某的用證行為存在行政管理上的瑕疵，也可以通過行政手段予以規范、補正。

在考慮是否追究刑事責任時，必須慎重對待，對行政管理上“無證”與刑事認定上的“無證經營”要區分對待。

4.張某某運輸并零售非正規途徑進購的外國卷煙的行為也不屬于無證售煙

根據《煙草專賣許可證管理辦法》規定，取得煙草專賣零售許可證的公民、法人或其他組織，可以依法從事國產或者外國卷煙的零售業務。

故零售外國卷煙，只需要具有煙草專賣零售許可證一證即可，并無其他種類的許可證需要申請。

持有煙草專賣零售許可證的人，可以從正規途徑進購并銷售外國卷煙，如從非正規渠道進購了專供出口卷煙、無標志外國卷煙等，屬于不規范經營行為，而不能視為無證經營行為。

綜合考慮上述內容，不應認定張某某為無證經營。

（二）被告人張某某的行為不應當認定為非法經營罪

1.非法經營罪只處罰無證經營煙草制品的行為

在張某某并非售煙無證的前提下，即便存在不規范經營行為，依法亦不能構成非法經營罪。

根據司法解釋規定，以非法經營罪定罪論處的，僅限于未辦理相關煙草經營許可證的情況，即非法經營罪只處罰無證經營煙草制品的行為。

司法解釋僅規定了無證經營煙草以非法經營定罪，既沒有兜底條款，也沒有“...等”的籠統規定，應堅持嚴格的罪刑法定原則，不能將不規范經營行為類推解釋為無證經營行為。

2.已有最高院對相關問題作出的批復

根據最高人民法院于2011年5月6日對江蘇省高級人民法院作出的《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》【（2011）刑他字第21號】，持有煙草專賣零售許可證，超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。

另外，各地法院根據該批復作出的已生效判決，均對煙草專賣行為中已取得零售許可證，僅存在超越范圍或者不按規定渠道進貨的情形作出了無罪的認定。

因此，基于上述內容以及刑法的謙抑原則，本案張某某的行為不應當認定為非法經營罪。

（三）被告人張某某不構成其他犯罪

在境內經營的“專供出口”的國產卷煙或無標志外國卷煙在行政管理上被按照“走私煙”對待，但并不是刑法意義上的“通過走私途徑所得到的煙”。

無證據證明上游存在走私犯罪的事實，亦無證據證明張某某曾參與其中，故不能以走私罪、走私罪共犯或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪論處。

查獲在案的煙草中雖有部分系假冒注冊商標的卷煙和偽劣卷煙，但數量較小，均未達到定罪標準，不能以銷售假冒注冊商標的商品罪或銷售偽劣產品罪定罪。

綜上，張某某的行為不構成犯罪。

判決結果

法院經開庭審理后，最終判決被告人張某某無罪。

相關法律規定

《中華人民共和國刑法》

第225條：【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年03月02日發布）

第1條第5款：違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

《中華人民共和國煙草專賣法實施條例（2021修訂）》

第6條：從事煙草專賣品的生產、批發、零售業務，以及經營煙草專賣品進出口業務和經營外國煙草制品購銷業務的，必須依照《煙草專賣法》和本條例的規定，申請領取煙草專賣許可證。煙草專賣許可證分為：（1）煙草專賣生產企業許可證；（2）煙草專賣批發企業許可證；（3）煙草專賣零售許可證。

《煙草專賣許可證管理辦法》（工業和信息化部于2016年05月26日發布）

第13條：申請煙草專賣零售許可證，應當具備下列條件：（1）有與經營煙草制品零售業務相適應的資金；（2）有與住所相獨立的固定經營場所；（3）符合當地煙草制品零售點合理布局的要求；（4）國家煙草專賣局規定的其他條件。

第29條：取得煙草專賣零售許可證的公民、法人或者其他組織，可以依法從事國產或者外國卷煙的零售業務，并在煙草專賣零售許可證標明的當地煙草批發企業進貨。

第34條：煙草專賣許可證發證機關有權對轄區內取得煙草專賣許可證的公民、法人或者其他組織的生產經營活動進行監督檢查，也可以授權或者委托下級煙草專賣局進行監督檢查。