淮南刑事律師（18715086645）

危害食品安全犯罪刑法評價的三個維度

　　如何看待食品安全的評價標準，以及這一評價對危害食品安全犯罪司法認定的影響，不僅關系到食品安全犯罪治理的規(guī)范性與科學性，而且會對食品生產經營行為產生直接影響。為此，筆者建議從三個維度展開危害食品安全犯罪的刑法評價。

　　一、食品安全的過程性評價和結果性評價

　　區(qū)分的必要性。之所以要區(qū)分食品安全的過程性評價和結果性評價，是因為司法實踐中，司法機關往往會面臨一個問題：涉案人員能夠提供食品安全、合格的檢測報告，并以其符合食品安全標準為由否定食品的毒害性，進而認為不構成刑法第143條規(guī)定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪和第144條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪。從刑法第144條的規(guī)定來看，其關注的是生產經營食品過程中是否使用過有毒、有害的非食品原料，而不是最終的成品是否檢驗合格。這就涉及食品安全的過程性評價，即從食品生產、經營的全過程來評價食品安全問題。與之相對應的是結果性評價，是指對已經加工成成品或者已經進入市場流通的食品的質量安全進行評價，并以此來評價行為性質。

　　筆者認為，刑法第143條涉及食品安全的結果性評價——不符合安全標準的食品，只有足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病這一（危險）結果，才能認定犯罪成立；刑法第144條則指向食品安全的過程性評價——在生產、銷售的產品中摻入有毒、有害的非食品原料，就可以認定成立該罪，即便從成品中檢測不出毒害物，甚至行為人可以提供產品合格證明。這一區(qū)分的必要性在于，對于刑法第144條而言，司法機關只需要確定行為人在生產、銷售食品過程中是否進行了必要的原料控制即可；如果行為人使用了有毒、有害的非食品原料，就可以認定構成該罪。但是，對于刑法第143條而言，并不能只關注生產、經營過程——即便過程中有違規(guī)生產行為，也只有證明成品本身存在法定的危險狀態(tài)及結果，才能認定不法行為構成該罪。

　　區(qū)分的正當性。首先，該區(qū)分評價體現了食品安全法的相關要求。食品安全法第150條規(guī)定，食品安全，是指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。結果性評價關注食品本身是否具有毒害性，而過程性評價主要依據食品安全法第33條、第34條以及第46條等，涉及食品的全過程監(jiān)管，包括原料控制、生產關鍵環(huán)節(jié)的過程性控制、出廠時的檢驗控制，以及上市之后的運輸和交付控制等。在過程性評價中，任何一個環(huán)節(jié)不符合食品安全法的相關規(guī)定，都可能導致食品不符合安全標準。因此，將過程性評價中具有典型危險性的行為獨立出來予以特別評價，對于強化食品安全犯罪治理是必要的，而立法者對于在食品中摻入有毒、有害的非食品原料這一違反原料控制的不法行為，增設生產、銷售有毒、有害食品罪予以調整。相應地，對于其他違反食品安全經營規(guī)范的行為，則從結果角度予以評價，適用刑法第143條，從而建立了立足于“食品安全”這個特定范疇的刑法保障體系。

　　其次，該區(qū)分評價滿足了食品安全的實踐需求。既然符合食品安全標準，是否就說明食品是安全的？實則不然。從司法實踐來看，安全的食品和食品檢測合格并沒有必然聯系。因為食品生產經營過程中的檢測項目是有一定范圍的，但是不法分子往往會在法定檢測項目之外非法添加其他物質，導致出現食品檢測合格卻因為非法添加了禁止添加物而存在食品安全風險的情況，這也是食品安全法強調食品生產經營的全過程控制，而不僅僅是出廠前或者上市后予以檢驗的原因。鑒于此，基于過程性評價而增設的生產、銷售有毒、有害食品罪是十分必要的，完全符合食品安全風險預防的理念——只要行為人使用了禁止使用的原料，即便成品是合格的，依然需要承擔刑事責任。當然，如果因為非法添加物的存在而成品本身也被認定為具有毒害性，符合刑法第143條規(guī)定的法定危險狀態(tài)的，也可以認定為構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

　　二、食品質量的合格性評價和安全性評價

　　區(qū)分的必要性。該評價主要涉及刑法第143條和第140條的關系。刑法第140條生產、銷售偽劣產品罪司法認定的難點，主要是摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品的認定問題。雖然早在2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）就明確了這四類偽劣產品的內涵，但是在司法實踐中，如何認定偽劣產品仍然存在較大爭議。爭議主要涉及對刑法第140條偽劣產品和刑法第143條不符合安全標準的食品之間的區(qū)分，前者是食品的合格性評價，而后者涉及食品的安全性評價。

　　通常認為，刑法第143條是特殊條款，而刑法第140條是一般條款，但容易忽略的問題是，食品安全性與食品質量合格之間的關系。食品安全性評價不能代替食品合格性評價，兩者并不一致。食品安全性評價只是食品合格性評價的一個層面，后者具有更加豐富的內涵；只有準確把握兩者之間的界限，才能合理評價刑法第140條和第143條之間的關系。

　　區(qū)分的正當性。首先，這種區(qū)分符合產品質量法的有關規(guī)定。根據產品質量法第26條的規(guī)定，合格產品具有三個特征：安全無危害、具備應有性能以及符合產品標注規(guī)范。而從《解釋》第1條的規(guī)定來看，對偽劣產品的評價，側重安全性評價和使用性評價，即兩者缺一即可被認定為刑法中的偽劣產品，因為司法解釋對四種類型的闡釋，適用了“使用性能”這一概念，所以不符合食品安全標準的食品，一定可以被認定為偽劣產品；相應地，即便涉案食品無毒害性，如果不具有其應當具有的使用性能，也屬于不符合食品安全標準的情形，可以被認定為偽劣產品，并據此追究相應的法律責任。

　　其次，這種區(qū)分能夠為司法實踐提供更好的規(guī)范支撐。這里主要涉及對合格性評價中“使用性能”的理解與證明。產品應當具有使用性能主要體現在兩方面：一方面是在產品標準、合同、規(guī)范、圖樣和技術要求以及其他文件中明確規(guī)定的使用性能。另一方面是隱含需要的使用性能。這里所講的隱含需要是指消費者對產品使用性能的合理期望，通常是被人們公認的、不言而喻的、不必作出規(guī)定的使用性能方面的要求。具備產品應當具備的使用性能是本法對生產者保證產品質量所規(guī)定的又一法定義務。據此，某一產品應當具有何種使用性能，既可以通過產品本身的技術標準、規(guī)范等來判斷，還可以通過經驗來判斷，即“人們公認的、不言而喻的、不必作出規(guī)定的使用性能”。

　　三、不法行為的市場性評價和非法性評價

　　區(qū)分的必要性。在危害食品安全犯罪案件中，非法經營罪的適用范圍存在一定爭議。這里涉及不法行為的評價問題。對行為的不法性進行評價，首先要探討行為的市場性，因為不管是刑法第140條、第143條、第144條，還是刑法第225條非法經營罪，都屬于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的范疇。而行為是否具有市場性，往往是一個易被忽略的問題。作為市場經濟犯罪，生產、銷售行為只能存在于“市場”中，不法行為首先必須具有市場性，然后才能評價其非法性，進而探討適用非法經營罪的標準。

　　區(qū)分的正當性。之所以作出該類區(qū)分，是因為市場性是非法經營罪的適用前提，而非法性是非法經營罪的不法本質。首先，關于市場性的問題。市場性是刑法分則第三章所有罪名在司法認定中都應當遵循的基本標準。市場性，是指生產、銷售等經營行為必須是市場行為而不是普通民事行為。作為市場活動，除了有償交易，銷售行為的突出特點在于客觀上的營業(yè)性和主觀上的營利性。其次，關于非法性的問題。在確定市場行為這一屬性后，對于無證經營食品的非法經營行為，是否可以評價為非法經營罪中的“非法經營”，需要考慮刑法第225條的具體規(guī)定。2011年，最高法在《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》中明確規(guī)定，各級法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第四項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高法請示。由此，在適用非法經營罪兜底條款時，應以司法解釋規(guī)定為原則，以最高法個案批復為例外，嚴格限定該罪的適用范圍。在危害食品安全犯罪案件中，非法經營罪的認定也必須按照司法解釋的規(guī)定來處理，而不能將司法解釋沒有涉及的行為納入進來。

　　當前的刑法、食品安全法、產品質量法以及相關司法解釋，已經建立相對合理的立法規(guī)范體系，對于常見的不法行為類型，都有合適的條款予以規(guī)制。在適用刑法過程中，要注意相關罪名體系的銜接、界限，既要審慎適用非法經營罪這類資格性罪名，也要準確把握生產、銷售偽劣產品罪等兜底性罪名。在辦理生產、銷售不符合安全標準的食品案件時，既要充分保障當事人的訴訟權利，也不能輕易得出無罪的結論。

　　節(jié)選自《人民檢察（張偉珂、周曉為）》